(353 S. K. m. 243) (5271 S. K. m. 135, 160, 162)
Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; soruşturmaya konu suçların örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan olmadıkları, şüphelinin HTS kayıtlarının kanunda belirtilen toplam altı aylık (Üç ay+üç aylık) süreyi aşacak şekilde talep edildiği, bu nedenle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının söz konusu karara yaptığı itirazın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, yapılan itirazın kabulüne karar verilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığının 15.10.2012 tarihli, MAİY.:9010-4247- 12(31-73-12)/As.Adlt.İşl. Rap.Tet. ve İşl.Ş. sayılı yazısında; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının bozulması için, 353 sayılı Kanunun 243üncü maddesi gereğince Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması, bu açıklamalar ışığında, soruşturma dosyası kapsamında verilen duruşmasız işlere ait karara konu iletişimin tespitinin, geçmişe doğru tespit niteliğinde olduğundan, üç aylık süre sınırına tabi olmadığı, iletişimin tespitinin başlangıcına dair tarihin soruşturma dosyasındaki deliller ile uyumlu olduğu, söz konusu kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, bu itibarla söz konusu karara karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu değerlendirilerek, kararın bozulması amacıyla, 353 sayılı Kanunun 243üncü maddesi gereğince, Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması için Askeri Yargıtay Başsavcılığından istemde bulunulduğu ve Başsavcılıkça bu istemin aynen iletildiği görülmektedir.
Yapılan incelemede; ...Uzm.ErbaşŞ.Md.lüğünde yürütülen yurt dışı geçici görevlendirme işlemleri ile ilgili olarak, bazı personel tarafından bir kısım uzman erbaş hakkında gerçeğe aykırı sicil güncellemeleri ve takdir belgesi girişleri yapıldığının tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, Askeri Savcılığın 19.06.2012 tarihli yazısı ile yaptığı talep üzerine, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; şüpheli P.Kd.Bçvş. Z.K.nin kullandığı iki adet cep telefonu numarası ile ilgili olarak, CMKnın 135inci maddesi gereğince, 01.01.2011-11.06.2012 tarihleri arasındaki iletişimin tespitine karar verildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 04.07.2012 tarihli yazısı ile; üç ayı aşacak şekilde hedef numaraların iletişiminin tespitinin istendiği, yetkili ve görevli hakim tarafından verilmiş süre uzatımına dair herhangi bir kararın da bulunmadığı gerekçesiyle, söz konusu kararın CMKnın 268inci maddesi gereğince düzeltilmesine karar verilmesi hususunda değerlendirilmesi, şayet itiraz nedenleri yerinde görülmediği takdirde, dilekçenin itirazı incelemeye yetkili mercie gönderilmesinin talep edildiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının yazısı üzerine, itirazın incelenmesi amacıyla, soruşturma dosyasının gönderildiği Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; soruşturmaya konu suçların örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan olmadıkları, şüphelinin HTS kayıtlarının kanunda belirtilen toplam altı aylık (Üç ay+üç ay) süreyi aşacak şekilde talep edildiği, bu nedenle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının söz konusu karara yönelik olarak yaptığı itirazın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, itirazın kabulüne karar verildiği, ...Askeri Savcılığının 25.07.2012 tarihli yazısı ile; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin bahse konu kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının talep edildiği, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikin 4/f maddesine göre, iletişimin tespiti; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir. İletişimin tespiti, şüphelinin veya sanığın kimlerle, ne zaman, hangi baz istasyonları üzerinden, hangi aralıklarla ve ne sıklıkla iletişim kurduğunun saptanması anlamına gelmekte olup, dinleme ve kaydetme anlamlarına gelmemektedir.
Doktrinde; iletişimin tespiti tedbirine başvurulmasında, CMKnın 160 ve 161inci maddelerinin değil, ancak aynı Kanunun 135 ve 162nci maddelerinin uygulanması gerektiği, zira bu hususun, kanun koyucunun ortaya koyduğu açık iradeden dolayı tereddütten uzak olduğu, CMKnın 135inci maddesinin üçüncü fıkrasında geçen üç aylık süreyi, geleceğe doğru yapılacak tespitler bakımından anlamak gerektiği, bu süreyi geriye doğru kayıtların incelenmesi bakımından üç ayla sınırlı tutmanın, bu delil elde etme yönteminin amacına ters düşeceği, iletişimin geçmişe doğru tespitine ilişkin süre sınırında, soruşturma ve kovuşturma başlatılmasına yol açan fiilin, icra hareketleri ile hazırlık hareketleri tarihlerinin esas alınması gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmektedir (Örnek olarak, bakınız; Mehmet TAMÖZ ve Hüseyin KOCABEY, Türk Hukukunda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Önleme ve Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi, Teknik Araçlarla İzleme, Ankara: Yaklaşım Yayıncılık, 2009, s.39-42,281-290.).
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması usul ve ilkeleri, CMKnın 135inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydaalınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır. CMKnın 135/6ncı maddesinde de; bu kapsamda yapılacak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin, ancak sayılan (Katalog) suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği düzenlenmiş, çıkarılan Yönetmelik ile de uygulamaya açıklık getirilmiştir.
CMKnın 135inci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanık açısından bu yola müracaat edilebileceği, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişiminin kayda alınamayacağı, verilecek kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesi gerektiği, tedbir kararının üç aylık bir süreyi kapsayacağı, sürenin bir defa uzatılabileceği, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakimin bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebileceği, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak fıkrada sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği, belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece, sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, yine sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olanağı getirilmiştir.
Özellikle dinleme kararına ilişkin olarak, Kanunda yer alan şekle yönelik denetimi müteakip, dinleme kararı verilmesinin esasen hukuka uygun olup olmadığının, Suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumu kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu değerlendirmeyi yapabilmek için, dinleme kararının verildiği aşamada soruşturma dosyasında hangi delillerin bulunduğunun ve bu tedbire neden başvurulduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
Burada en önemli husus, başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumudur. Bununla anlatılmak istenen, başka suretle delil elde edilmesinin beklenmemesi halidir. Diğer koruma tedbirleri kullanılmak suretiyle delil elde edilebilmesi durumunda, bu tedbir uygulanamayacaktır. Yani, asıl tedbirlerle delil elde edilmesi mümkün iken, dinleme tedbirinin kullanılması sonucu elde edilen deliller hükmün tesisinde kullanılamayacaktır.
Görüldüğü üzere, Başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması koşulu, önceden belirli bir varsayıma dayanılmasını gerektirmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi tedbirine karar vermeden önce, diğer tedbire başvurulmuş ve bundan sonuç alınmamış olması da gerekmez. Bunlara başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin bulunması yeterlidir.
Kaldı ki, Anayasanın; herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğuna ilişkin düzenleme içeren 20/1inci maddesi, herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hükümlerini içeren 22/1inci maddesi ile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin; (1) Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, birlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşulu ile söz konusu olabilir. hükmünü içeren 8inci maddesi birlikte dikkate alındığında, CMKnın 135/6ncı maddesinde sayılan ve katalog suçlar olarak da ifade edilen suçların, dinleme kararının verildiği aşamada söz konusu olup olmadığının, diğer bir deyişle katalog suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe sebeplerinin var olup olmadığının araştırılması, haberleşme özgürlüğünün özünün korunması açısından önem kazanmaktadır.
AİHM, Sözleşmenin 8inci maddesi ile ilgili açılan davalarda üç kriteri dikkate almaktadır:
1- Müdahale kanunlara uygun mudur?
2- Meşru bir amacı var mıdır?
3- Demokratik toplumda gerekli midir?
AİHMnin kararlarında da vurgulandığı üzere, telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine, Ancak demokratik kurumlan korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması koşuluyla ve kanuna uygun olarak başvurulabilir.
AİHM, 04.05.2000 tarihli Rotaru-Romanya davasında, ulusal kanunlarda aşağıdaki konuların belirtilmesi gerektiğini belirtmiştir:
1-Ne tür bilgilerin kaydedilebileceği,
2-Hakkında bilgi toplama ve saklama gibi gözetim önlemlerinin alınabileceği insan kategorileri,
3-Bu tür önlemlerin hangi şartlarda alınabileceği,
4-İzlenecek yöntem.
Bunun sonucu olarak da tedbirin uygulama alanına girecek suçların sınırlı tutulması zorunludur. Avrupa ülkelerinde, bu tedbire başvurmak için;
1-Belirli suçları içeren bir suç kataloğu oluşturarak, bu fiillerden dolayı denetleme (Almanya, ABD ve Hollanda),
2-Failin işlediği suç nazara alınarak verilmesi muhtemel cezaya göre denetleme (Fransa),
3-Fiilin ağırlığına bakılarak denetleme (İngiltere ve İsviçre) gibi, üç farklı kriter göz önünde bulundurularak düzenlemeler yapılmıştır.
Soruşturmaya konu edilen eylemler açısından elde edilen ve delil niteliğine dönüşmüş iletişim kayıtlarının, CMKnın 135inci maddesinde öngörülen yönteme göre elde edilmesi gerekmektedir. Burada önemli olan delil araştırmasındaki doğruluk ve bunların kötüye kullanılmamasıdır.
Kanun yararına bozma istemine konu edilen olay bakımından, bu aşamada ortaya konulması gereken husus ise, soruşturma dosyası kapsamında verilen duruşmasız işlere ait karara konu geçmişe doğru iletişimin tespitinin, üç aylık süre sınırına tabi olup olmadığıdır.
Soruşturma evresi sonunda, birden fazla rüşvet almak, bilişim sistemine veri yerleştirmek ve sistemdeki verileri değiştirmek, rüşvet vermek, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçlarından dolayı, örgüt yapılanması içerisinde olmayan, şüphelinin de aralarında bulunduğu çoğu tutuklu, toplam onaltı personel hakkında kamu davası açılmıştır. Şüpheli hakkında ayırma kararı verilerek, genişletilen soruşturmaya konu suç rüşvet almak olarak belirlenmiş olup, alınan duyumlar ve edinilen kanaatler üzerine, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması da gözetilerek, eylemlerin ve irtibatların ortaya çıkarılması amacıyla, CMKnın 135inci maddesi gereğince, iletişimin tespiti yoluna gidilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Askeri Savcılığın talebinde yüklenen suç Rüşvet almak olarak belirtilmiş; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/ 412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşması işlere ait kararında da, Rüşvet suçunu işlediğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle şüphelinin kullandığı bildirilen iki cep telefonunun, CMKnın 135inci maddesi gereğince telekomünikasyon yoluyla üç ay süreyle iletişiminin tespitine karar verilmiştir.
Dosya kapsamından, iletişimin tespitinin başlangıcına dair tarihin soruşturma dosyasındaki deliller ile uyumlu olduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli, 2012/ 412 İd. Sayı No. ve 2012/277 Müt. karar sayılı duruşması işlere ait kararında, iletişimin denetlenmesinden ziyade, delil elde edilmesi amacına yönelik olarak iletişiminin tespitine karar verildiği, delil toplama niteliğindeki bahse konu kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, ayrıca suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olduğu ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, iletişimin tespiti kararı hukuka uygun olduğundan, bu karara yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.07.2012 tarihli, 2012/337 İd. Evrak ve 2012/239 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, itirazın kabulüne karar verilmesi hukuka aykırı görülmüş ve kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy