(2709 S. K. m. 17) (5237 S. K. m. 50, 51, 62, 63, 94) (1632 S. K. m. 30) (5271 S. K. m. 23, 163) (5320 S. K. m. 11)
Askeri Mahkemece; sanığın, 20.10.2010 tarihinde katılan P.Uzm.Çvş. H.K.ye karşı işkence suçunu işlediği kabul edilerek, TCKnın 94/1 ve 62/1inci maddeleri gereğince, iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCKnın 30/1-A maddesi gereğince TSKdan çıkarılmasına, tutuklulukta geçen sürelerinin TCKnın 63üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna, karar verilmiştir.
Hüküm; sanık ve müdafileri tarafından özetle; soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren AskeriHakimlerin yargılama aşamasındaki heyette yer almalarının 353 sayılı Kanunun 37nci maddesine aykırı olduğu, birlik içerisinde bulundurulması yasak olan cep telefonu ile çekilerek gazetelere verilmiş olan görüntülerin hukuka aykırı delil olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı, sanığın iki aşamada gerçekleşen eylemlerinin asta müessir fiil suçuna konu edilebileceği, bir kısım tanıkların sanığa husumetleri bulunduğu, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği ve sanığın aleyhine olacak biçimde yorumlandığı, suça konu eylemlerin belli bir ağırlık ve vahamet düzeyine ulaşmayıp, süreğen hale gelmediği, sanığın disiplini bozan ve gevşeten astına yönelik olarak disiplinin yeniden tesisi amacıyla hareket ettiği, suç kastının bulunmadığı, ileri sürülerek temyiz edilmiş,
Tebliğnamenin tebliği üzerine, olayların işkence suçunu oluşturacak yoğunluğa ulaşmadığı, sanığın, Askeri Mahkemenin kabulünde yer alan bir kısım sözleri söylemediği ve davranışları yapmadığı, katılan hakkında herhangi bir sağlık sorunu olmadığı, komando olur ve paraşütle atlar şeklinde rapor düzenlenmiş olması karşısında, suça konu eylemlerin belli bir yoğunluğa ulaştığının söylenemeyeceği, suça konu eylemlerin daha ağır bir cezayı gerektirse bile, özel bir kanun olması nedeniyle Askeri Ceza Kanununda veya 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanununda düzenlenen suçları oluşturabileceği, ileri sürülmüştür.
Tebliğnamede; sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Öncelikle temyiz dilekçesinde, soruşturma aşamasında sanığın tutuklanmasına karar veren heyette yer alan Hv.Hak.Tğm. O.S. ile Hv.Hak.Tğm. S.T.nin, yargılama aşamasında görev yapmalarının ve karar duruşmasındaki Mahkeme heyetinde hakim üye olarak görev almalarının, CMKnın 23/2nci maddesinin Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. hükmüne aykırı olduğu belirtilerek reddi hakim isteminde bulunulmuş ise de;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 163üncü maddesinin Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. hükmü ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Yargılamaya katılamayacak hakim başlıklı 11 inci maddesinin Ceza Muhakemesi Kanununun 23üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz. hükmü gözönüne alındığında, bu durum hakimin reddi nedeni olarak kabul edilemeyeceği gibi, dosya kapsamı itibarıyla ileri sürüldüğü şekilde Hakimin davaya bakamayacağı şüphesini doğuran bir hale rastlanmadığından, sanık ve müdafilerinin bu yöndeki istemleri kabule değer bulunmamıştır.
Yapılan incelemede; sanığın, çarşı izninden alkollü olarak döndüğünü iddia ettiği katılana, Sen kimsin lan? dedikten sonra kafasına yumrukla vurduğu, kulağından tutup götürerek konteynırların arasındaki demir direğe elleri havada olacak şekilde bağladığı, bu şekilde içtima ettirdiği 60-70 kadar bölük personeli önünde teşhir edip hakaret ettiği ve işten atacağını söyleyerek tehdit ettiği, başına nöbetçi koyup iki saate yakın bir süre elleri bağlı vaziyette beklettiği, ardından beton zemine oturtup başından aşağıya üç kova su döküp kovayı kafasına geçirdiği, elbiseleri ıslak ve kafasında kova olduğu halde başına nöbetçi koyup bir saate yakın beklettiği anlaşılmaktadır.
Ertesi gün muayeneye gönderilen katılanın Anksiyöz mizaçlı uyum bozukluğu tanısıyla ileri tetkik ve tedavi için Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk olduğu, burada 28.10.2010 tarihinde yapılan muayenesinde ilaç tedavisi düzenlenerek, Durumsal anksiyete teşhisiyle Tedavisine devamı ile bir ay sonra kıta anket formu ile kontrolü istendi. Tedavisi süresince hastanın mevcut rahatsızlığı nedeniyle ...kontrol sürecine dek personele silahlı-mermili görev verilmemesi/şahsi silahına el konularak emanete alınması uygundur,
10.12.2010tarihinde yapılan muayenesinde B kümesi kişilik özellikleri teşhisiyle Mevcut tedavisinin devamı ve takip ve kontrollerinin kıtası hastanesinde yapılması uygundur,13.01.2011 tarihinde yapılan muayenesinde ise, Anksiyete zemininde uyum sorunları, B kümesi kişilik özellikleri teşhisiyle Başlanan tedavisine devamı ile, iki ay sonra kontrolü istendi. Tedavisi süresince hastanın mevcut rahatsızlığı nedeniyle kontrol sürecine dek personele silahlı-mermili görev verilmemesi uygundur kararı verildiği, dosyada kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmakta olup, Askeri Mahkemenin de kabulü bu yöndedir.
İşkence; İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı yada Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.
İnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 3üncü maddesi ile, Hiç kimsenin işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı ve İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5inci maddesi ile, Hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayri insani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tabi tutulamayacağı hükümleri öngörülmüştür.
İşkence insanlık suçudur. İşkence ve fena muamele, taraf olunan uluslararası sözleşmelere paralel olarak, ulusal hukukta da yasaklanmıştır.
T.C. Anayasasının 17nci maddesi 3üncü fıkrasında, Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. hükmüne yer verilmiştir.
İşkence ve fena muamelenin ulusal ceza hukukumuzda da yasak olduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94üncü maddesinde yer verilen;
(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. " ifadesi ile vurgulanmaktadır.
Maddeye göre; öncelikle insan onuruyla bağdaşmayan ve mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak hareketlerin yapılması ile suçun maddi öğesi gerçekleşmektedir.
Suçun faili ancak kamu görevlisi olabilecektir. Maddede mağdur yönünden herhangi bir kısıtlama öngörülmemiş olup, herkes mağdur olabilmektedir.
Bahse konu fiillerin, bir zaman dilimi içerisinde ve sistematik olarak gerçekleştirilmesi gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanığın eylemlerinin bir bütün halinde, ruhsal yönden acı veren ve aşağılayıcı hareketler olduğu ve hiçbirinin insan onuruyla bağdaşmadığı açıktır.
Nitekim, soruşturma aşamasında bilirkişi mütalaası doğrultusunda Asker Hastanesinde gözlem altına aldırılan katılan hakkında, Kendisine karşı işlenen suçtan dolayı ruhsal yönden etkilenmiştir şeklinde Sağlık Kurulu Raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Suç tarihlerinde katılanın amiri konumunda olan sanığın, bu eylemleri gerçekleştirirken Bölük Komutanlığı görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullandığı konusunda da kuşku bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanığın, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir plan ve süreç içinde gerçekleştirdiği eylemlerin, insan onuru ile bağdaşmadığı, katılanın bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebep olduğu, aşağılanmasına yol açtığı ve bir bütün halinde işkence suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanığın, eylemlerini ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde gerçekleştirdiği, bilerek ve isteyerek hareket ettiği, ayrıca söz konusu fiillerin insan onuruyla bağdaşmayan, katılanın bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlardan olması nedeniyle asta müessir fiili aştığı anlaşıldığından, sanık müdafilerinin, eylemlerin asta müessir fiil kapsamında olduğuna dair temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, olay sırasında katılanın alkollü olduğu kabul edilse dahi, sanığın, mevzuat çerçevesinde taşkın bir davranışta bulunmayan katılan hakkında yasal işlem başlatması gerekirken, görev ve yetkisini kötüye kullanarak, doğrudan katılana yönelik suç teşkil eden hareketler gerçekleştirmiş olması nedeniyle, katılanın alkollü olması sanığın eylemlerini meşru hale getirmemektedir. Zira, İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde de belirtiliği üzere, hiçbir olağanüstü hal veya verilen bir emir, işkencenin haklılığına gerekçe olarak kabul edilemez.
Suç tarihlerinde askeri mahallerde cep telefonu bulundurulmasının suç teşkil etmesi, bu telefonla çekilmiş olan fotoğrafın hukuka aykırı delil olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Katılanın fotoğrafının tüm birlik personelinin görebileceği, herkese açık bir alanda çekilmiş olması sebebiyle katılanın özel hayatının gizliliğine müdahale edilmediği, Uzm.Çvş. S.K. tarafından çekilen bu fotoğrafın katılana verildiği, katılanın bilgisi dahilinde fotoğrafın kullanıldığı ve bu delilin dosya kapsamındaki diğer delilerle de doğrulandığı, dolayısıyla suçun sübutu konusunda sadece bu görüntülerin bulunmadığı göz önüne alındığında, katılanın gazetede yayımlanan fotoğraflarının yasak delil olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bu yöndeki temyiz nedenleri de kabule değer görülmemiştir.
Bu nedenlerle, sanığın yukarıda anlatılan eylemlerinin, İşkence suçunu oluşturduğu hususunda, suç dosyasında mevcut sözlü ve yazılı tüm delilleri karar yerinde irdeleyip değerlendiren mahkemece, müsnet eylemin sübut ve vasfının tayininde, sabit gördüğü suça uygun olarak asgari hadden ceza tayin ve tespitinde, takdiri indirim hükmünün uygulamasında, yasal imkansızlık nedeniyle TCKnın 50 ve 51inci maddelerinin uygulanmamasında, ASCKnın 30/1-A maddesi gereğince TSKdan çıkarılmasına karar verilmesinde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık ve isabetsizlik görülmediğinden, sanık ve müdafileri tarafından ileri sürülen tüm temyiz sebeplerinin reddi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy