(1632 S. K. m. 87) (353 S. K. m. 9, 17, 176) (211 S. K. m. 76) (AYDD 04.11.2004 T. 2004/162 E. 2004/146 K.)
Askeri Mahkemece; sanık hakkında, 16.08.2012 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla ASCKnın 87/1inci maddesinin birinci cümlesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 56ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçu kapsamında kaldığı kabul edilerek, 353 sayılı Kanunun 9, 17 ve 176ncı maddeleri gereğince Askeri Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Hüküm, Adli Müşavir ve Askeri Savcı tarafından, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; eylemin suç olmaktan çıkması nedeniyle hükmün bozulmasına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 16.08.2012 tarihinde, 10:00-13:00 saatleri arasında, P.Er R. C. ile birlikte 2 Numaralı Nizamiye Nöbetçisi olduğu, nöbetini ifa ederken silahını bırakıp duvara yasladığı, bir müddet sonra nizamiyede nöbetçi olan Bkm.Bçvş. K. K.nin, bu şekilde nöbet tutulmayacağını söyleyerek nöbetini düzgün biçimde tutması ve silahını eline alması hususunda sanığı uyardığı, sanığın ise yorgun olduğunu ve günde altı saat nöbet tuttuğunu söylediği, K. K.nin sanığı yeniden uyarıp aksi halde tutanak tutacağını belirttiği, sanığın çok nöbet tuttuğunuanlatıp bir süre kayıtsız kaldığı, Bkm.Bçvş. K. K.nin nizamiyede görevli olan P.Er G. Ç. ve P.Onb. Y. K.yi çağırarak onlara Siz gördünüz ben uyardım diyerek nizamiyeye gitmesinin akabinde G. Ç. ve Y. K.nin uyarması üzerine sanığın silahını bıraktığı yerden alarak nöbetinin geri kalan kısmını usulüne uygun bir şekilde tuttuğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
İddianamede sanığa yüklenen eylem; Silahını yere bırakarak duvara yaslanmış vaziyette nöbet tuttuğunun tespit edilmesi üzerine Nöbetçi Astsubay K. K.nin bu şekilde nöbet tutmaması hususunda yaptığı uyarıları, çok nöbet tuttuğunu ve yorgun olduğunu, nöbet tutmak istemediğini beyan edip dikkate almamak olarak gösterilmiştir.
Dosyada mevcut olup olaydan önce sanığa da tebliğ edildiği anlaşılan Nöbet Talimatında, nöbetçinin silahını elinden bırakmasının yasak olduğu belirtilmiştir. Temyize konu olayda, sanığın silahını elinden bırakmış vaziyette olduğu görülerek, bu şekilde nöbet tutmaması hususunda yapılan uyarı, Nöbet Talimatında da belirtildiği üzere, silahını eline alarak nöbet tutmasının emredilmesidir. Sanık hakkında soruşturma emri verilmesi ve akabinde dava açılmasının maksadı verilen bu emre uymaması olup, sanığın bu emri yerine getirmemesi nedeniyle hakkında dava açılmıştır.
Askeri Mahkemenin gerekçeli hükmünde de isabetli bir şekilde belirttiği üzere, tanık R.C. tarafından, Bçvş. K. K.nin sanığa Silahını al şeklinde emir vermediği beyan edilmiş ise de; diğer tanıklar K.K., G. Ç. ve Y. K.nin birbiri ile uyumlu anlatımlarında sanığa Silahını al şeklinde emir verildiğinin belirtilmesi, sanığın da tanık beyanlarına karşı diyecekleri sorulduğunda kendisine bu yönde emir verildiğini kabul etmesi karşısında, tanık R. C.nin bu yöndeki beyanlarına itibar edilmeyerek sanığa Silahını al şeklinde emir verildiğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
İç Hizmet Kanununun 76ncı maddesinde; Askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılması olarak tarif edilen nöbet hizmetinin askeri bir hizmet olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle, nöbet silah ve teçhizatının alınması, uygun kıyafetin giyilmesi, nöbet yerinde bulundurulması kışla güvenliği açısından tehlike yaratıcı, emniyeti ihlal edici, nöbetin yerine getirilmesini engelleyici nitelikte ve nicelikteki bazı malzemelerin bırakılması gibi nöbet hizmetinin usulüne uygun şekilde yerine getirilmesine yönelik talep ve yasaklar da hizmeteilişkindir. Bu itibarla, nöbet hizmeti sırasında silahını elinden bırakan sanığa, silahını alması yönünde verilen emir, ast tarafından yerine getirilmesi zorunlu, somutlaştırılmış hizmete ilişkin bir emirdir.
ASCKnın 87/1inci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler;
1)Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması,
2)Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi,
3)Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği halde emri yerine getirilmemesidir.
Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hal olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve bu haller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir.
ASCKnın 87nci maddesinin ikinci cümlesi incelendiğinde, bu cümlede bulunan veya sözcüğünün, ikinci cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar fiilinin hangi şekilde gerçekleştirileceğini belirttiği dikkate alındığında, bu suçun seçimlik hareketli bir suç olduğu görülmektedir. Madde metnine bakıldığında, failin emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeme hareketlerinden birisini bilerek ve isteyerek yapması ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağı görülmektedir. Dolayısıyla, fail emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddettiği esnada suç işlenmiş olacak, ayrıca, failin emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemesine gerek kalmayacak; yahut, failin emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmediği esnada suç işlenmiş olacak, ayrıca, failin emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesine gerek kalmayacaktır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun24.05.2012tarihli, 2012/72-72 Esas ve Karar sayılı ilamında da, ASCKnın 87/1inci maddesinin ikinci cümlesinde belirtilen nitelikli hallerin seçimlik hareketli olduğu açıklanmıştır.
Diğer taraftan Dairemizin 24.09.2008 tarihli, 2008/2258-2190; 03.12.2008 tarihli, 2008/2444-2616; Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin15.05.2013tarihli, 2013/806-780 ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.11.2004 tarihli, 2004/162-146 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesinden sonra, emrin yerine getirilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna etki etmeyeceği kabul edilmiştir.
Bu açıklamalara nazaran temyize konu olay incelendiğinde; sanığın Nöbetçi Astsubay tarafından silahını alması yönünde verilen emirlere yorgun olduğunu ve günde altı saat nöbet tuttuğunu beyan ederek karşı geldiği, ancak daha sonra silahını alarak nöbetini tuttuğu anlaşılmakta olup, sanığın, başka personelin de bulunduğu ortamda silahını alması yönünde verilen emirlere söz ve fiilleri ile karşı gelerek bu davranışını kararlı bir şekilde sürdürdüğü, dolayısıyla emrin yerine getirilmemesi yönünde oluşan ısrar ve iradesini açıkça ortaya koyarak askeri otorite ve disipline karşı bir tutum sergilediği dikkate alındığında, sanığın ASCKnın 87/1inci maddesinin 2nci cümlesinde düzenlenen emrin yerine getirilmesini söz ile açıkça reddetmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Daha sonra silahını almasının atılı suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yargılama yapma görevinin Askeri Mahkemeye ait olması nedeniyle, görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy