(5271 S. K. m. 74) (1632 S. K. m. 68) (5237 S. K. m. 50, 52, 62, 63) (353 S. K. m. 207, 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 17)
Askeri Mahkemece; sanığın, 18.9.2012-20.9.2012 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mehil içi firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 68, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın on beş eşit taksit hâlinde tahsiline, sübjektif şartlar oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından sebep gösterilmeksizin, temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Askeri Mahkemece; sanığın, 18.9.2012 tarihinde muayene amacıyla … Devlet Hastanesine gönderildiği, aynı gün saat 18:00’a kadar Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, daha sonra 20.9.2012 günü yakalandığı, böylece 18.9.2012-20.9.2012 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mehil içi firar suçunu işlediği kabul edilerek, belirtildiği şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla psikiyatri uzmanı bilirkişiye muayene ettirilmesi hususunda yazılan talimata istinaden, …. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan 20.12.2012 tarihli istinabe duruşması sırasında, CMK’nın 74/2’nci maddesi kapsamında Av. M.O.’nun zorunlu müdafi olarak görev yaptığı, … Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 27.11.2012 tarihli raporu doğrultusunda, sanığın psikiyatri uzmanı bulunan en yakın sağlık kuruluşuna sevki ile rapor aldırılmasına karar verildiği, bu kapsamda sanığın …. Asker Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde adli gözlem altına alındığı, müteakiben adli gözlem sonucunda düzenlenen 22.1.2013 tarihli “hasta tedavi kararı” konulu belgenin mahal mahkemesine gönderildiği, bu belgenin Askeri Mahkemeye ulaşmasının ardından sanığın ve müdafiin yokluğunda yapılan 8.2.2013 tarihli duruşmada, söz konusu belgenin geldiğine dair tespit yapıldığı, ancak söz konusu belgenin okunmadığı görülmektedir.
Sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla adli gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle, adli gözlem sonucunda düzenlenen belgenin istinabe olunan mahkemeye ulaşmasını müteakip bu mahkemece yapılacak duruşmada CMK’nın 74/2’nci maddesi kapsamında görevlendirilen müdafi hazır bulundurularak veya bu belge mahal mahkemesine ulaştığında mahal mahkemesince yeni bir müdafi görevlendirilmesi sağlanarak, adli gözlem sonucunda düzenlenen belgeye karşı, müdafiin savunmasını yapabilmesine imkân sağlanmadan hüküm verilmesi, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğundan, bu durum 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre, hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına, karar verilmiştir.
2) MSB Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 8/c, d maddesine göre aynı garnizonda olsa bile, hastaneye sevk edilen yükümlülere hastaneye başvurup başvurmadığına bakılmaksızın yol süresi tanınması gerektiği; yine Milli Savunma Bakanlığının 3.10.1995 tarihli, MİY: 40-20-95/As.Adl.İşl. İhb.Yet.As.Czev.Ş. sayılı genelgesinin ekinde yer alan Yol Süreleri Tablosu Hakkında Özel Talimatta da; yükümlülerin hastanelere sevklerinde veya hastanelerce kıt’alarına taburcu edilmesinde tablodaki yol sürelerinin kullanılacağı, aynı garnizon içinde olsa da bir gün yol süresi tanınacağı ve yol sürelerinin sevk ve katılış tarihi hariç olarak hesaplanacağı, belirtilmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 3.4.2014 tarihli, 2014/23-29; Dairemizin 9.11.2004 tarihli, 2004/1338-1370 ve 3.12.2014 tarihli, 2014/972-987; Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.2.2014 tarihli, 2014/167-195 ve 12.03.2014 tarihli, 2014/300-291; Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.1.2016 tarihli, 2016/8-24 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da; aynı garnizonda olsa da hastaneye sevk edilenlere bir gün yol süresi tanınması gerektiği, kabul edilmiştir.
Bu kapsamda; sanığın beyanı ve 18.9.2012 tarihinde gönderildiği ... Devlet Hastanesinden dönmediği yönündeki 20.9.2012 tarihli tutanakta yer alan açıklama dışında, sanığın ... Devlet Hastanesine müracaat edip etmediği, müracaat etmişse hastanedeki işlemlerin ne zaman sona erdiği, hastaneye gidiş ve dönüşlerde askeri servis araçlarının kullanılıp kullanılmadığı hususlarına ilişkin dava dosyasında bir bilgi ve belge bulunmadığı, bu hususlar araştırılarak, sonucuna göre maddi vakanın ne şekilde gerçekleştiğinin ve sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, belirtilen hususlarda bir araştırma yapılmadan hükme varılması;
3) Her ne kadar sanığın 20.9.2012 günü yakalandığı kabul edilmiş ise de; söz konusu yakalamaya ilişkin olarak düzenlemiş olması gereken yakalama tutanağının aslının ya da onaylı bir örneğinin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmakla, 20.9.2012 tarihli yakalama tutanağının aslının veya onaylı bir örneğinin dosyaya ithal edilmemiş olması;
4) Sanığın …. Asker Hastanesinde 15.1.2013-22.1.2013 tarihleri arasında adli gözlem altına alındığı, ancak gerçekleştirilen adli gözlem işlemine ilişkin Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Raporun aslının ya da onaylı suretinin dosyaya ithal edilmemiş olması;
5) Dosya dizi 34’te yer alan katılış muayenesinde sanığın uyuşturucu madde (esrar) kullanımı mevcut olduğu, ... Devlet Hastanesinin 27.11.2012 tarihli muayene belgesinden, idrarda uyuşturucu testi sonucunda marihuana pozitif bulunduğu, bu haliyle madde bağımlılığı ön tanısı düşünüldüğünün belirtildiği, sanığın da savunmasında sivil hayatında uyuşturucu madde kullandığını beyan etmiş olması ve dosyada adli gözleme ilişkin Sağlık Kurulu Raporu ile Adli Raporun bulunmaması nedeniyle adli gözlem sürecinde bu yönde bir değerlendirme yapılıp yapılmadığının anlaşılamaması karşısında; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 17/D-2 madde ve fıkrasındaki, “Alkol ya da madde bağımlılığı” bulunanların bağımlılıklarının süreklilik kazanıp kazanmadığının; gözlem, kimyasal analizler ve adli belgelerle ortaya konulmasının ve askeri hastanede adli gözlem sonucu yoksunluk bulgularının bulunup bulunmadığının saptanmasının gerekli olduğu şeklinde düzenleme kapsamında, madde bağımlılığı bulunduğu yönünde kuvvetli şüphe bulunan sanığın, bu bağımlılığının askerliğe elverişsizliğini gerektirecek derecede olup olmadığının ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma bulunup bulunmadığının, CMK’nın 74’üncü maddesi uyarınca müdafi atanarak, adli gözlem altına alınmak suretiyle tıbben belirlenmesi gerekirken bu işlemin yapılmaması;
Noksanlık olarak kabul edilmiş ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden de bozulmasına, karar verilmiştir.
Bozma nedenleri karşısında, sanığın 15.1.2013-22.1.2013 tarihleri arasında adli gözlem altında geçirdiği sürelerin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca cezasından mahsup edilmemesi şeklindeki eksikliğe işaret edilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönlerinden BOZULMASINA;
2.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy