(5237 S. K. m. 50, 51, 52, 59, 62) (1632 S. K. m. 47, 66) (5271 S. K. m. 231) (765 S. K. m. 2)
Askeri Mahkemenin 25.4.2003 tarihli, 2003/696-189 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 22.9.2002-10.12.2002 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle, 10 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm, Dairemizin 1.12.2004 tarihli, 2004/1447-1481 Esas ve Karar sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
İnfaz aşamasında; önce 5237 sayılı TCK ve 5252 sayılı Kanun kapsamında lehe Kanun değerlendirmesi yapılmış, Askeri Mahkemenin 28.6.2005 tarihli duruşmasız işlere dair kararıyla, ASCK’nın 66’ncı maddesinde hükümlü lehine bir değişiklik olmadığı, mülga 765 sayılı TCK’nın 59’uncu maddesindeki indirim oranının 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddesinde aynen muhafaza edildiği, getirilen yasal düzenlemelerin hükümlü lehine bir durum yaratmadığı kabul edilerek, verilen hapis cezasının aynen infazına karar verilmiş; karara karşı hükümlü tarafından yapılan itiraz Dairemizin 19.11.2008 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
Daha sonra, 5728 sayılı Kanun kapsamında yapılan lehe Kanun değerlendirmesi sonucu, Askeri Mahkemenin 30.10.2009 tarihli, 2003/696 Esas ve 2009/152 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, CMK’nın 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanığın beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına ve kesinleşmiş hükmün infazının durdurulmasına karar verilmiş, bu karar, taraflarca itiraz edilmemek suretiyle 26.11.2009 tarihi itibarıyla kesinleşmiştir.
... 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 3.10.2012 tarihli hükmüyle; hükümlünün, 25.4.2012 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmesi ve hükmün 3.10.2013 tarihi itibarıyla kesinleşmesi üzerine, Askeri Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılama sonunda temyize konu hüküm ile, geri bırakılan hükmün açıklanarak, hükümlünün, 22.9.2002-10.12.2002 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçundan dolayı ASCK’nın 66/1-b, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca 1.800 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Hüküm; hükümlü tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, uygulama yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 tarihli, 2012/9-103 Esas ve Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “...kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” bölümünün ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, izin tecavüzü suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Suç tarihlerinde yürürlülükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 2'nci ve halen yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddelerinde, ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması ilkesine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararı kapsamında atılı suç açısından lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay ve Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, 23.2.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı doğrultusunda, suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olan yasanın uygulanması gerekmektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3’üncü maddesinde de; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” biçiminde hükme yer verilerek lehe kanunun tespiti ve uygulanmasının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında temyize konu hüküm ele alındığında; hükümlü hakkındaki 10 aylık hapis cezasına ilişkin kesinleşen mahkûmiyet hükmünün, önce 5728 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek, CMK’nın 231/5'inci maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle, CMK’nın 231/11'inci maddesi uyarınca geri bırakılan hükmün açıklandığı, gerekçeli hükümde; hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayıl TCK’nın 50 ve 51'nci maddeleri kapsamında değerlendirme yapılarak, tayin olunan hapis cezasının para cezasına çevrilmesinin mi, yoksa ertelenmesinin mi hükümlünün lehine olacağı hususunun tartışıldığı, her iki kurumun uygulanmasının mümkün olmadığı, cezanın ertelenmesinin hükümlünün aleyhine olacağı şeklinde değerlendirme yapılarak hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50'nci maddesi uyarınca adli para cezasına çevrildiği, para miktarının hesabında suç tarihlerinde yürürlükteki hükümler göz önünde bulundurularak günlüğü 6 TL üzerinden hesap edildiği, dolayısıyla hükümlü hakkında uygulama yapılırken suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanun hükümlerine göre bir değerlendirmenin yapılmadığı, görülmektedir.
Ancak, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.10.2014 tarihli, 2014/81-83; 21.5.2015 tarihli, 2015/49-65 Esas ve Karar sayılı ilamlarında belirtildiği üzere; hükümlü hakkındaki hapis cezasının miktarı göz önüne alındığında, bu cezanın suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesine göre adli para cezasına çevrilmesinin, bu cezanın da aynı Kanun'un 6'ncı maddesine göre, Adliye Mahkemeleri tarafından verilen bir hapis cezası bulunmadığından, ertelenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 tarihli iptal kararı kapsamında, suç tarihlerinde yürürlükte bulunan mülga 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6’ncı maddeleri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51’inci madde hükümlerinin birbirinden farklı olduğu göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı tatbik edilmesi suretiyle lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğinden, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir (Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 10.7.2013 tarihli, 2013/978-942; Dairemizin 9.9.2015 tarihli, 2015/372-390 Esas ve Karar sayılı ilamları da aynı doğrultudadır).
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Hükümlünün temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA;
16.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy