(1632 S. K. m. 144) (5237 S. K. m. 50, 52, 62, 257) (5271 S. K. m. 94, 98) (1111 S. K. m. 39) (211 S. K. m. 91) (353 S. K. m. 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 662) (Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 6)
Askeri Mahkemece; sanığın, 26.11.2010-1.12.2010 tarihleri arasında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görüldüğünden, ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle, TCK’nın 257/1, 62/1, 50/1 ve 52/2’nci maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın yirmi dört eşit taksit hâlinde sanıktan tahsiline, cezasının takdiren ertelenmemesine ve talebi bulunmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından esasa ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Aynı hüküm ile; diğer sanıklar Dz.Topçu Bçvş. M.S. ve J.Kd.Bçvş. İ.K. hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları, temyize tabi olmayan kararlardan olmaları nedeniyle inceleme dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede; suç tarihlerinde, sanık Dz.Topçu Bçvş. M.S.'nin … Merkez Komutanlığında görevli olup, 26.11.2010 tarihinde Merkez Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olduğu; sanık J.Kd.Bçvş. İ.K.'nin de Merkez Komutanlığında İdari İşler Astsubayı olarak görevli olup, 26.11.2010 - 28.11.2010 tarihlerinde Merkez Komutanlığında görevli (icapçı) Astsubay olduğu, sanık Per.Alb. M.B.'nin de … … Askerlik Şubesi Başkanı olduğu; … ... nda askerlik görevini yaparken izin tecavüzünde bulunan ve bu eyleminden dolayı …. ... Askeri Savcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında … ... Askeri Mahkemesinin 8.10.2010 tarihli, 2010/448-1336 Esas ve Karar sayılı kararı ile hakkında yakalama emri çıkarılan Topçu Er E.K. hakkındaki yakalama emrinin, mahal Emniyet Müdürlüğüne ve ... Askerlik Şubesine dağıtımının yapılarak, 11.11.2010 tarihinde …. İlçe Emniyet Müdürlüğü GBT Büro Amirliğince, kayıtlara geçirilip yurt çapında aranmaya başlandığı, 26.11.2010 tarihinde saat 11.30'da söz konusu yakalama emrine istinaden …… İlçe Emniyet Müdürlüğü ekiplerince yakalandığı, yapılan GBT sorgulamasında dört adet çeşitli suçlardan kaydı olduğu hâlde bunlardan aranmadığı, ancak … ... Askeri Mahkemesince izin tecavüzü suçundan hakkında yakalama emri çıkartıldığı ve bu yüzden arandığının tespit edilmesi üzerine, hakları hatırlatılarak gözaltına alındığı ve aynı gün yakalama kaydının … İlçe Emniyet GBT Büro ekiplerince kayıtlardan düşüldüğü, yakalama tutanağı tanzim edildiği ve düzenlenen yakalama emrine de "Şahsın yapılan GBT kontrolünde 4 adet çeşitli suçlardan kaydı olduğu, bunlardan aranmadığı, ancak ….. ... Askeri Mahkemesince izin tecavüzü suçundan yakalama emriyle Cumhuriyet Polis Amirliğince arandığının tespit edilmesi üzerine,..." şeklinde yakalama nedeninin yazıldığı, asker kişi olan ve askeri bir suçtan dolayı da Askeri Mahkemece hakkında yakalama emri düzenlendiğinin anlaşılması üzerine, adli muayeneleri yapıldıktan sonra üst yazı hazırlanarak ve yazılan bu üst yazıya "E.K.'nin ... ... Askeri Mahkemesince izin tecavüzü suçundan arandığı," ve "Askeri şahıslar Merkez Komutanlığı kanalı ile Mahkemelere sevk yapılıp işlemleri inzibatça takip edildiğinden," hususları da yazılarak, yakalama tutanağı ve sair evrakı ile beraber 26.11.2010 tarihinde saat 17.20'de Merkez Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olan sanık M.S.'ye teslim edildiği, sanık M.S.'nin, E.K.'yi teslim aldıktan sonra doğrudan Merkez Komutanlığı nezarethanesine kapattığı ve ardından Nöbetçi Astsubaylık görevinin bitim saati olan 27.11.2010 günü saat 9.00'a kadar hiçbir işlem yapmadığı gibi, gerek mahal Cumhuriyet Başsavcılığına gerekse en yakın Askeri Savcılığa haber vermediği, 27.11.2010 tarihinde Nöbetçi Astsubaylık görevini teslim ettikten sonra da Merkez Komutanlığından ayrıldığı, bu arada E.K.'nin 29.11.2010 tarihine kadar Merkez Komutanlığı nezarethanesinde kalmaya devam ettiği, 29.11.2010 tarihinde mesai başladığında Merkez Komutanlığı İdari İşler Astsubayı olan sanık İ.K.'nin, nezarette bulunan E.K.'nin niçin ve hangi yakalama emrine istinaden yakalandığının bildirildiği Emniyet Müdürlüğünün üst yazısı, yakalama tutanağı ve eklerini görmesine rağmen, çıkartılan yakalama kararının ikmali için herhangi bir Cumhuriyet Başsavcılığı veya en yakın Askeri Savcılık ile irtibata geçmeyerek, evrakıyla beraber E.K.'yi Birliğine sevki için doğrudan ... Askerlik Şubesi Başkanlığına "izin tecavüzü suçundan yakalanan" şeklinde üst yazı ile sevk ettiği; sanık Per.Alb. M.B. imzalı yazışmalarla ... Askerlik Şubesi Başkanlığının öncelikle E.K.'nin mahal Askerlik Şubesi olan ... Askerlik Şubesi ile irtibata geçildiği, ... Askerlik Şubesince ... Askerlik Şubesi Başkanlığına E.K. hakkında yakalama emri bulunduğu bildirilerek ilgili yakalama emrinin belge-geçer yolu ile gönderildiği, ancak ... Askerlik Şubesi Başkanı sanık M.B. tarafından, ... Askerlik Şubesinin mesaj formu, belge-geçer yolu ile gönderilen yakalama emri, Emniyet Müdürlüğünün üst yazısı ve hakkında yakalanmasına neden olan yakalama emri ve yakalama tutanağı bilindiği hâlde sadece sözlü olarak Merkez Komutanlığı kanalıyla emniyete GBT sorgulamasının yaptırıldığı ve olmadığının sözlü olarak Merkez Komutanlığınca bildirilmesi üzerine, E.K.'yi herhangi bir Cumhuriyet Başsavcılığına veya en yakın Askeri Savcılığa sevk etmeden veya haber vermeden mevcutlu olarak Birliğine sevk ettiği, bunun üzerine E.K.'nin Birliğine mevcutlu olarak sevki için tekrardan Merkez Komutanlığı nezarethanesine kapatıldığı ve hakkında herhangi bir işlem yapılmadan 1.12.2010 tarihine kadar nezarette kalmaya devam ettiği, 1.12.2010 tarihinde İl Jandarma ekiplerince mevcutlu olarak Birliğine götürülmek üzere teslim alınarak 7.12.2010 tarihinde de Birliğine teslim edildiği; böylelikle sanık Per.Alb. M.B.’nin, ... Askerlik Şubesinin mesaj formu, belge-geçer yolu ile gönderilen yakalama emri, Emniyet Müdürlüğünün üst yazısı ve hakkında yakalanmasına neden olan yakalama emri ve yakalama tutanağını bildiği hâlde E.K.'yi varsa Askeri Savcılık veya Cumhuriyet Başsavcılığına sevk etmesi ve Savcılığın talimatına göre işlem tesis etmesi gerekirken, doğrudan mevcutlu olarak Birliğine sevk etmek suretiyle memuriyet görevini kötüye kullandığı ve E.K.'nin 29.11.2010-1.12.2010 tarihleri arasında Merkez Komutanlığı nezarethanesinde kalması nedeniyle, katılanın zararına neden olduğu kabul edilerek, belirtildiği şekilde mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de;
ASCK’nın üçüncü babının ‘Hizmet ve vazifenin ihlali’ başlıklı dokuzuncu faslında ‘Umumi surette ihmal ve tekasül’ başlığı altında 144’üncü maddede düzenlenen ve Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle cezalandırılan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu, bu Kanun’un 12’nci maddesinde tarif edilen bir askeri vazifeyi (hizmeti) yapmakla yükümlü bulunan kişinin (memurun), memurluk görevini Kanun ve nizamın gösterdiği usul ve esaslarından başka surette kullanması biçiminde tanımlanmakta olup, bu suçun oluşumu için memurun; kanuni görev ve yetkisini aşması, Kanun’un belirlediği usul, şekil ve esasa uymaması ve takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerin görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu suçun maddi unsuru ASCK’nın 144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu TCK’nın 257/1’inci maddesinin metninde görevinin gereklerine aykırı hareket etmek şeklinde ifade edilmiş olup, bir görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için ise, öncelikle failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olması zorunluluk arz etmektedir. “Görevinin gereklerine aykırı hareket etmek” şeklindeki ibarenin anlamı dikkate alındığında ise, gereklerine aykırı hareket edilen şeyin, bizzat görev değil, bu görev dolayısıyla memura tanınan kudret ve yetki olduğu, anlaşılmaktadır.
19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 8.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan görevi kötüye kullanmak suçu, "Kanun’da ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 257/1’inci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, Kanun’a aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “kişilere haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Atılı suç Türk Ceza Kanunu’nda “netice suçu” olarak düzenlenmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama kastıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında; Askerlik Şube Başkanı olarak sanığın kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, somut olayda, izin tecavüzü suçundan dolayı çıkarılmış yakalama emri uyarınca ele geçen yükümlü E.K.'nin yakalama emri gereğinin yerine getirilmesi için adli makamlar önüne çıkarılması görevinin bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
İlgili mevzuat incelendiğinde;
5271 sayılı CMK'nın 98'inci maddesinde; "Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine Sulh Ceza Hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir.";
21.2.2014 tarihli değişiklikten önceki hâli ile (suç tarihi itibarıyla) 5271 sayılı CMK'nın 94'üncü maddesinde; "Hâkim veya Mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili Hâkim veya Mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın Sulh Ceza Hâkimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili Hâkim veya Mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır.";
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 6'ncı maddesinde;
"(...) Kolluk kuvveti tarafından yapılan yakalama hâlinde işlem, yakalanan kişi ve uygulanan tedbirler derhâl Cumhuriyet Savcısına bildirilir.
Yakalamadan ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin emirden, yakalananın bir yakınına veya belirlediği bir kişiye Cumhuriyet Savcısının emriyle gecikmeksizin haber verilir.
Yakalama işlemi bir tutanağa bağlanır. Bu tutanağa yakalananın, hangi suç nedeniyle, hangi koşullarda, hangi yer ve zamanda yakalandığı, yakalamayı kimlerin yaptığı, hangi kolluk mensubunca tespit edildiği, haklarının tam olarak anlatıldığı açıkça yazılır, bu tutanağın bir sureti yakalanan kişiye verilir. Bu kişiye ayrıca haklarının yazılı olarak bildirildiğini ve kendisi tarafından da bu hususun anlaşıldığını belirten bu Yönetmeliğe ekli "Yakalama ve Gözaltına Alma Tutanağı Şüpheli ve Sanık Hakları Formu" (EK-A) tanzim edilerek imzalı bir örneği verilir.
Suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması ihtimalinin bulunması veya hemen kimliğini belirleme imkânının bulunmaması nedeniyle başkaları tarafından yakalanıp kolluk görevlilerine teslim edilen veya bu hâllerde kolluk görevlilerince yakalanan ya da haklarında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet Savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma imkânı bulunmaması sebebiyle kolluk görevlilerince yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet Savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen sözlü emir, en kısa zamanda yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilir; aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince alınmasına hazır edilir. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirir.
Yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcısının emri ile serbest bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınır.(...)";
MSY:70-1(c) Askeralma Yönergesinin 8’inci kısmı 4-d alt bendinde (suç tarihinde yürürlükte bulunan); "Bunlardan ele geçenlerin hakkında verilen gıyabi tutuklama kararı vicahiye çevrilmesi için varsa aynı Garnizon içindeki Askeri Savcılığa yoksa mahalli Cumhuriyet Savcılığına sevk ve teslim edilmeleri sağlanır.";
T.C İçişleri Bakanlığı KİHBİ Daire Başkanlığı Bilgi Toplama Yönergesinin (suç tarihi itibariyle) 12'nci maddesinin "f" bendinde; "Askerlik hizmetini yaparken hakkında çıkarılan yakalama emri ve yokluğunda tutuklama kararına göre KİHBİ bilgi sistemine arama kaydı girenler ile ilgili 1111 Sayılı Askerlik Kanunu’nun 39’uncu maddesi doğrultusunda; aranan şahıslar askerlik hizmetini yapmakta olduğunu tespit eden yer güvenlik kuvveti, arayan güvenlik kuvvetine bildirir, arayan güvenlik kuvveti ise durumu adli makama bildirerek düşüm/iptal işlemini yapar.";
İç Hizmet Kanunu'nun 91'inci maddesinde; "Garnizonlarda askeri disiplinin muhafazası, önleyici zabıta ve adliye vazifeleri ile askeri trafik vazifeleri Garnizon Kumandanlarına aittir. Garnizon Kumandanları yukarıda gösterilen vazifeleri Merkez Kumandanlıkları marifetiyle yürütür.";
İç Hizmet Yönetmeliği'nin 662'nci maddesinde; "Adli bir görevin yerine getirilmesi amacıyla; yetkili merciin isteklerini yerine getirmek için,(...) Askeri adli makamların isteklerini yerine getirmek,...";
Şeklinde düzenlemeler bulunduğu görülmektedir.
Bu düzenlemelere göre; adli açıdan, hakkında yakalama emri bulunan firari asker kişi yakalandığında, öncelikle varsa aynı Garnizon içerisinde Askeri Savcılığa yoksa mahal Cumhuriyet Başsavcılığına derhal haber verilerek, Savcılığın verdiği sözlü ve/veya yazılı talimatlar doğrultusunda hakkındaki yakalama emrinin gereğinin yapılması için en kısa sürede varsa aynı Garnizon içerisindeki Askeri Savcılığa yoksa mahalli Cumhuriyet Başsavcılığına hâkim önüne çıkarılmak için sevk ve teslim edilmesi; Askerlik Şubelerinin görevleri kapsamında idari açıdan ise, yakalanan yükümlü yerli Askerlik Şubesine değil de yabancı Askerlik Şubesine teslim edilirse (maddi vak'a da olduğu gibi) yabancı Askerlik Şubesinin öncelikle yakalanan kişinin durumunu yerli Askerlik Şubesine belge-geçer yolu ile derhal sorması, yerli Askerlik Şubesince yakalanan kişi hakkında yakalama kararı olduğunun bildirilmesi ve yakalama kararının da belge-geçer yolu ile gönderilmesi üzerine, yabancı Askerlik Şubesince yakalanan kişinin varsa Askeri Savcılık veya Cumhuriyet Başsavcılığına sevkinin sağlanması ve sonrasında Savcılığın talimatına göre işlem tesis edilmesi, gerekmektedir.
Bu durumda; Merkez Komutanlıkları, adli bir görevin ve adli makamların isteklerinin yerine getirilmesi bakımından asker kişiler ile ilgili adli kolluk görevini yürütecek makam olarak belirlenmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yakalanan E.K.'nin Merkez Komutanlığı personeli tarafından adli işlemlerinin yerine getirilmesi gerektiği, yani ilgili mevzuat hükümlerinin adli kolluk olarak Merkez Komutanlığı ve onun yetkililerini görevlendirdiği, Askerlik Şube Başkanı olan sanığın adli kolluk görevi bulunmadığı, yakalama emri bulunmayan bir sanığı Birliğine sevk olarak görevi bulunsa da, artık hakkında adli süreç başlamış, askeri suçtan yakalama emri bulunan bir yükümlünün ele geçmesi durumunda bu kişiyi Birliğine sevk etme görev ve yetkisinin bulunmadığı, burada görevli ve yetkili makamın, ilgili yakalama evrakı elinde bulunan Merkez Komutanlığı ve personeli olduğu; bu personelin 29.11.2010 tarihinden önce 26.11.2010 tarihinde E.K.’yi teslim aldıklarında yakalama emrinin gereği için adli süreci başlatıp, hâkim huzuruna çıkarıldıktan sonra firarinin serbest bırakılması hâlinde kalan askerlik hizmet süresini tamamlayabilmesi açısından Birliğine sevkinin sağlanması için Askerlik Şubesine teslim etmeleri gerekirken, bu işlemleri yapmadan doğrudan hakkında yakalama emri yokmuş gibi Askerlik Şubesi aracılığıyla Birliğine sevkinin sağlattırılması yoluna başvurdukları, bu bağlamda adli kolluk görevi ve amiri olmayan sanık Per.Alb. M.B.’nin E.K.'nin adli birimlere değil de Birliğine sevk edilmesi emrinin Merkez Komutanlığı yetkililerince geçerliliğinin ve bağlayıcılığının bulunmadığı, izahtan varestedir.
Bu kapsamda; askeri suç nedeniyle aranan ve yakalanan, hakkında adli süreç başlayan E.K.'yi Askeri Savcılık veya Cumhuriyet Başsavcılığına işlemleri için sevk etme görevinin Merkez Komutanlığında olması, sanığın bu konuda görevinin bulunmaması, Askerlik Şubesindeki E.K. ile ilgili yazışmaları yapan ve Şube Başkanı sanığa imzalatan Sivil Memur G.T. hakkında, soruşturma aşamasında sivil şahıs olması hasebiyle aynı eylemden dolayı hakkında görevsizlik kararı verilerek adliye mahkemesinde yapılan yargılaması sonucu, beraat kararı tesis edilmesi nedenleriyle maddi unsurları açısından oluşmayan atılı suçtan Askeri Mahkemece, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına, karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden BOZULMASINA;
16.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy