(1632 S. K. m. 49, 81) (5237 S. K. m. 7, 50, 52, 62) (765 S. K. m. 2, 102, 104) (5271 S. K. m. 223) (353 S. K. m. 220)
Sanık hakkındaki ilk mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 29.2.2012 tarihli, 2012/91-316 Esas ve Karar sayılı ilamıyla uygulamaya ilişkin gerekçedeki hata, sonraki mahkûmiyet hükmünün ise Dairemizin 25.2.2015 tarihli, 2015/116-143 Esas ve Karar sayılı ilamıyla usule aykırılık nedeniyle bozulmasını müteakiben yapılan yargılama sonunda, Askeri Mahkemece; sanığın, 28.3.2000 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 81/1, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık ve müdafi tarafından, usul ve esasa yönelik sebepler, ayrıca dava zamanaşımı süresinin dolduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle hükmün bozulmasına ve sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Aynı olay kapsamında, haklarındaki davalar tefrik edilerek görevsizlik kararı verilmiş olan sanıklar ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklar ile hakkındaki mahkûmiyet hükmü Dairemizin 25.2.2015 tarihli, 2015/116-143 Esas ve Karar sayılı ilamıyla onanmış olan sanıklar hakkında inceleme yapılmamıştır.
Yapılan incelemede; 21.8.1999 tarihinde Askerlik Şubesinden sevk edilmek suretiyle askerlik hizmetine başlayan sanığın, 23.8.1999 tarihinde …’deki Birliğine katılış yaptığı, 27.9.1999 tarihinde … Hastanesine yatırıldığı, 11.10.1999 tarihinde “Spastik bronşit” tanısı ile 1,5 ay hava değişimi aldığı, 23.11.1999 tarihinde … Askerlik Şubesince kontrol muayenesi için yeniden … Hastanesine sevk edildiği, 29.11.1999 tarihinde tekrar hastaneye yatırıldığı, 13.12.1999 tarihinde bu kez “Sağ diz artroskopizisi-patellar kondromalizi” tanısı ile yeniden SMK’lı olarak 1,5 ay hava değişimi aldığı, 21.1.2000 tarihinde … Askerlik Şubesince kontrol muayenesi için bu kez … Asker Hastanesine sevk edildiği, aynı tarihte, … Asker Hastanesi Ortopedi Servisince yapılan muayenesinden sonra ileri tetkik ve tedavisinden bahisle bu kez … Hastanesi … Göğüs Cerrahi Servisine sevk edildiği, 24.1.2000 tarihinde sanık Tbp.Yb. H.T. tarafından servise yatırıldığı, 28.1.2000 tarihinde TOS tanısı ile bilateral skalen myotomi ameliyatı yapıldığı, 1.2.2000 tarihinde SMK’lı olarak 2 ay hava değişimi aldığı, 22.3.2000 tarihinde …. Askerlik Şubesince kontrol muayenesi için önce … Asker Hastanesine oradan da … Eğitim Hastanesi … Göğüs Cerrahi Servisine gönderildiği, 26.3.2000 tarihinde tekrar hastaneye yatırıldığı ve Sağlık Kurulunun 28.3.2000 tarihli, 669 sayılı raporu ile “Trofik bozukluk yapmış bilateral TOS nedeniyle eski bilateral skalen miyotomi ameliyatlısı" tanısı konularak "B/43 askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği, soruşturma aşamasında yeniden muayene ve heyet işlemleri için …. Asker Hastanesine sevk edildiği ve Sağlık Kurulunun 6.6.2008 tarihli, 1991 sayılı raporu ile sanık hakkında yapılan muayene sonucunda organik ve trofik bozukluk saptanamadığı belirtilerek suç tarihinde ve hâlen askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği;
Sonuç olarak, sanığın askerlikten kurtulabilmek düşüncesi ile Tbp.Yb. H.T. ile ilişki içerisine girdiği ve hakkında askerliğe elverişli olmadığına dair rapor düzenlendiği, buna karşın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ilgili hükümleri dikkate alındığında bu rahatsızlık nedeni ile askerliğe elverişsiz hâle gelebilmesi için organik ya da trofik bozukluk şartının arandığı, Tbp.Yb. H.T.’nin organik ya da trofik bozukluk şartı gerçekleşmediği hâlde, sırf askerliğe elverişsiz olduğu izlenimi verebilmek için gerçekleştiğinden bahisle, usulsüz ve gerçeğe aykırı bir şekilde elverişsizlik raporu düzenlediği; böylelikle sanığın üzerine atılı askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verildiği, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilen atılı suça ilişkin suç tarihinin 28.3.2000 olması karşısında, öncelikle dava zamanaşımı süresi yönünden somut olay ele alındığında;
ASCK’nın 49’uncu maddesine göre, askeri suçlarda dava zamanaşımının koşulları TCK hükümlerine tâbi bulunmaktadır.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 2/2’nci maddesi ile, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir.
Zamanaşımı konusunda, 5237 sayılı TCK önceki kanuna göre lehe hükümler içermediğinden, aynı Kanun’un 7/2’nci maddesi ve suç tarihi dikkate alındığında 765 sayılı TCK’nın zamanaşımına ilişkin hükümlerinin esas alınması gerektiği açıktır.
Buna göre, iddianamede belirtilen fiilin düzenlendiği ASCK’nın 81/1'inci maddesinde düzenlenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun cezasının 1 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olduğu görülmektedir.
Dava zamanaşımının kesilme sebepleri ise 765 sayılı TCK’nın 104’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, mahkûmiyet hükmü, yakalama-tevkif, celp veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar ve Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame olarak sayılmıştır. Kesme sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde aynı maddenin 2’nci fıkrası hükmüne göre, zamanaşımı kesilme gününden itibaren yeniden başlamaktadır. Eğer zamanaşımını kesen sebepler birden fazla ise zamanaşımı bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeye başlayacak, ancak bu süre 765 sayılı TCK’nın 102’nci maddesinde belirtilen süreye yarısının ilavesinden fazla olamayacaktır.
Yukarıda belirtilen suçun ceza üst sınırına göre, mülga 765 sayılı TCK’nın 102/4’üncü maddesi gereğince 10 yıllık dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, TCK’nın 104’üncü maddesine göre dava zamanaşımını kesen işlemler dikkate alındığında, dava zamanaşımı süresinin en fazla 15 yıl olabileceği anlaşılmaktadır.
CMK’nın 223/9’uncu maddeleri gereğince sanığın derhal beraat etmesini gerektirir nedenlerin var olması halinde düşme kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, somut olayda sanık hakkında derhal beraat kararı verilmesini mümkün ve gerekli kılan yasal koşulların bulunmadığı görülmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında, sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin, fiilin işlendiği iddia olunan 28.3.2000 tarihinde başladığı, 8.9.2007 tarihli tutuklama kararı, 21.8.2008 tarihinde iddianame düzenlenmesi, 13.10.2008 tarihinde sanığın sorgu ve savunmasının tespiti, 22.6.2009, 26.2.2014 tarihlerinde hakkında mahkûmiyet hükümlerinin tesis edilmesi ile kesildiği; buna göre 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmamakla birlikte, 15 yıllık azami zamanaşımı süresinin, 16.9.2015 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün öncesinde, 28.3.2015 tarihinde tamamlandığı görülmektedir.
223/8 ve 353 sayılı Kanun’un 220/C maddeleri gereğince düşürülmesine karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
Sanık ve müdafiin temyizlerine atfen ve resen, atılı suça ilişkin dava zamanaşımı süresinin tamamlanmış olması nedeniyle hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
353 Sayılı Kanun’un 220/2-C maddesi gereğince, sanık hakkında açılmış olan KAMU DAVASININ DÜŞMESİNE,
23.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy