Askeri Yargıtay 2. Daire 2016/202 Esas 2016/240 Karar

(1632 S. K. m. 146) (5237 S. K. m. 21, 22, 62, 85) (5271 S. K. m. 277, 297)

Sanık hakkında evvelce verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 27.5.2015 tarihli, 2015/292-311 Esas ve Karar sayılı ilamıyla uygulamaya ilişkin gerekçesizliğe dayalı usule aykırılık yönünden bozulmasının ardından, Dairemizin bu kararına Askeri Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.6.2015 tarihli, 2015/71-83 Esas ve Karar sayılı ilamıyla; Dairemizin itiraza konu kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün temel cezanın belirlenmesindeki takdirde hata ve uygulamaya ilişkin gerekçesizliğe dayalı usule aykırılık yönlerinden bozulmasının ardından, bozma ilamına uyularak sürdürülen yargılama sonucunda; Askeri Mahkemece; sanığın, 30.1.2014 tarihinde silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bilinçli taksirle bir insanın ölümüne sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 146’ncı maddesi atfı ile TCK’nın 85/1 (teşdiden), 22/3 (1/2 oranında) ve 62’nci maddeleri uyarınca altı yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm; müdafi tarafından, olayda bilinçli taksir hâlinin bulunmadığı, temel cezanın üst sınıra yakın tayin edilmesinin ve TCK’nın 22/3’üncü maddesinin uygulanmasında üst sınırdan artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek; katılanlar vekili tarafından ise Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararında belirtilen tüm gerekçeleri karşılayan nitelikte bir ceza verilmediği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

1) Müdafiin temyiz isteminin katılanlara ve katılanlar vekiline tebliğinin gerekip gerekmediği konusunda yapılan incelemede:

353 sayılı Kanun’un 196’ncı maddesinde, kanun yollarının askeri savcı, sanık, katılan, suçtan zarar gören ve teşkilatında askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amirine açık olduğu belirtildikten sonra, aynı Kanunun 212/2’nci maddesinde, sadece teşkilatında askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amiri ile askeri savcının temyiz layihasının ilgililere tebliğ edileceği hüküm altına alınarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan ayrık bir düzenlemeye yer verilmiş olduğundan, müdafiin temyiz isteminin katılanlara ve katılanlar vekiline tebliğine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Üyeler … ve …; süre ve istek koşuluna bağlı olarak açılan temyiz davasında, “Silahların eşitliği” ilkesi kapsamında, tarafların haberdar olmalarını sağlamak amacıyla, 1412 sayılı CMUK’nın 316’ncı, 5271 sayılı CMK’nın 277 ve 297’nci maddeleri de nazara alınarak, tarafların temyiz isteminin birbirlerine tebliğ edilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun görüşüne katılmamışlardır.

2) Temyiz incelemesinde:

… İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı emrinde 1’inci İç Güvenlik Tim Komutanı olarak görevli olan sanığın, 30.1.2014 tarihinde Hazır Kıta görevini ifa ettiği sırada, aynı gün Cumhuriyet Savcısının emriyle bir şahsın ifadesini almasını müteakip saat 20.00 sıralarında J.Er Ö.K. ile beraber vukuat raporu çekmek için uğraştıkları, bu esnada nöbetten çıkan müteveffa J.Er E.E.'nin de ifade alma odasına geldiği, sanığın, J.Er Ö.K.’den vukuat raporu çekmesi için santralci askeri çağırmasını istediği, bunun üzerine J.Er Ö.K. ve müteveffa J.Er E.E.’in beraber odadan çıkarak koridorda bulunan santral bölümündeki telefon bankosunun yanına gittikleri ve akabinde sanığın da yanlarına geldiği, müteveffanın sandalyede oturduğu, J.Er Ö.K.'nin ise müteveffanın solunda ayakta durduğu, sanığın müteveffanın karşısında ayakta durduğu, sohbet sırasında sanığın belindeki kılıftan tabancasını çıkardığı ve silahın emniyetini birkaç kez kapatıp açtığı, sanık tabancanın horozunu kaldırınca müteveffanın, “Komutanım silah dolu değil mi?" diye sorduğu, bu esnada sanığın silahını, namlusu J.Er Ö.K. ile müteveffanın arasını gösterecek ve namlu istikameti müteveffaya daha yakın olacak şekilde tuttuğu, ardından sanığın silahının tetiğine dokunmasıyla silahın ateş aldığı ve silahtan çıkan merminin sanığın yaklaşık 1,75-2,00 metre karşısında bulunan müteveffanın göğsüne isabet ettiği, müteveffa göğsünü tuttuğu sırada sanığın müteveffaya "Vuruldun mu?" dediği, müteveffanın da "Vurdunuz beni komutanım" şeklinde cevap verdiği, ardından müteveffanın sandalyeden kalktığı sırada sanığın elindeki silahı yere atarak müteveffayı tuttuğu, hemen … Devlet Hastanesine götürülen müteveffanın yapılan tüm müdahalelere rağmen saat 22:20 sıralarında kurtarılamayarak vefat ettiği;

Müteveffanın, 31.1.2014 tarihinde yapılan ölü muayene ve otopsisi sonucu tanzim edilen Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağına göre; müteveffanın vücudunda sol klavukula sternal bileşkede ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği, sol skapula altında ateşli silah mermi çekirdeği çıkış deliği mevcut olduğu, mermi çekirdeğinin yukarıdan aşağıya, önden arkaya seyirle kalp ve akciğerde yaralanmaya neden olarak vücudu terk ettiğinin ve kesin ölüm sebebinin, ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı iç organ yaralanması, iç kanama olduğunun tespit edildiği;

Yapılan kriminal incelemede; olay günü sanık tarafından kullanılan …-… seri numaralı, 9 mm çapında … 16 marka tabancanın, emniyet sisteminin sağlam ve işler durumda olduğu, atışına mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, olay yerinde bulunan kovan ve mermi çekirdeğinin bu tabancadan atıldıkları ve atışın uzak atış mesafesinden yapıldığı hususlarının tespit edildiği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

TCK’nın 21/1’inci maddesinde, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” denilmek suretiyle ceza hukukunda kural olarak suçun varlığından söz edebilmek için kastın bulunması zorunlu görülmüştür.

Aynı Kanun’un 22’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarında ise bu kurala istisna getirilmek suretiyle, taksirli fiillerden dolayı da cezai sorumluluk kabul edilerek bu maddeye göre taksirin tanımı “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hâllerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde yapılmıştır.

Kanundaki düzenlemeden de hareketle, doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradiliği,

3- Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması),

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olması, olarak kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu, objektif özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir.

Bilinçli taksir ise, TCK’nın 22/3’üncü maddesinde; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” olarak tanımlanmaktadır.

Kanundaki düzenlemelerden de açıkça görülebileceği üzere, taksir ile bilinçli taksir arasındaki fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

TCK’nın 21/2’nci maddesinde; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır.” denilmek suretiyle de, olası kastın tanımı yapılmış ve devamında olası kastla işlenen suçlara dair cezaların ne şekilde olacağı hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, gerek olası kastta, gerekse bilinçli taksirde, hukuka aykırı netice öngörülmekte; fakat olası kastta netice kabullenilerek, bilinçli taksirde ise netice istenmeden hareket edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, olası kastta fail neticeyi arzu etmese dahi gerçekleşebileceğini bilerek ve bu sonuca katlanarak umursamadan hareket ederken, bilinçli taksirde, neticenin gerçekleşmeyeceği inanç ve beklentisi vardır. Açıklanan nedenlerle, her olayda failin, gerçekleştirdiği maddi eyleme ilişkin manevi unsurun neden ibaret olduğunu, diğer bir deyişle; fiilin kastla mı, olası kastla mı, bilinçli taksirle mi veya basit taksirle mi gerçekleştirildiğini ortaya koyabilmek için, somut olayın meydana geldiği şartlar, failin kişiliği, tecrübesi ve yeteneği, olayın gerçekleşme şekli gibi tüm unsurların mahkemece irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, öldürme sonucunu doğuran bir dizi hareket iradi olarak yapılmış olmakla birlikte sonuç istenmemiş ise, olayda kastın değil taksirin bulunduğu, eylemin kasten işlendiğinin kabulü için, sanığın iradi davranışlarını arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve tereddüt varsa, bu durumun sanık aleyhine yorumlanamayacağı kabul edilmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanık ile müteveffa arasında olaydan önce ve olay sırasında tartışma, kavga olmadığı, önceye dayalı bir husumet bulunmadığı tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Profesyonel asker olan sanığın zati tabancasının teknik özellikleri ve kullanımı konusunda gerekli eğitimi aldığı (Dz. 74), silah kazalarına karşı emniyet ve kaza önleme ile ilgili talimatların kendisine tebliğ edildiği (Dz. 69-74, 93, 94, 111, 230), bu kapsamda tabancasını daima emniyette bulundurması, doldur-boşalt işlemini bunun için tahsis edilmiş doldur-boşalt istasyonunda yapması, her ne sebeple olursa olsun silahını kapalı mekânda boşaltmaya çalışmaması, silahının namlusunu kesinlikle başka şahıslara çevirmemesi gerekirken, en basit bir emniyet tedbiri dahi almadan tabancasını kılıfından çıkardığı, emniyetini açtığı, silahın emniyetini birkaç kez kapatıp açtığı ve tabancanın horozunu kaldırdığı, müteveffa “Komutanım silah dolu değil mi?" diye sorduğu sırada silahın namlusu müteveffanın bulunduğu istikameti gösterir vaziyette iken sanığın tetiğe dokunması sonucu, daha önceden sanık tarafından tam dolduruşa getirildiği anlaşılan silahın ateş aldığı, müteveffanın yaralandığını gören sanığın müteveffayı tutarak düşmesini engellediği, görülmektedir.

Somut olayda; sanığın, herhangi bir teknik arızası bulunmadığı anlaşılan silahının ateşlenebilmesi için emniyet mandalını açması, horozunu kaldırması, silahının namlusunu müteveffanın bulunduğu yer istikametine çevrili vaziyette tuttuğu sırada tetiğe dokunması suretiyle silahı ateşlemesi şeklindeki hareketlerinin tümünü iradi olarak yaptığı kuşkusuzdur.

Sanığın Astsubay statüsündeki bir asker olarak eğitim düzeyi ile, emniyet ve kaza önleme tedbirleri ve silahı konusundaki bilgisi birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu iradi hareketlere bağlı olarak meydana gelebilecek sonucun, sanık tarafından öngörülemeyeceğini söylemek mümkün olmadığından; olaydan önce müteveffa ile arasında tartışma, kavga, husumet bulunmadığı anlaşılan ve olayın hemen ardından yaralanan müteveffayı tutarak düşmesini engelleyen sanığın silahını boş zannettiği için neticeyi kabul etmesinden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla, sanığın kast ile hareket etmediği, ancak müteveffanın ölmesini istemediği hâlde, bu sonucu öngörerek bir şey olmayacağı düşüncesiyle iradi nitelikteki hareketlerini sürdürmesi nedeniyle, sanığın fiilinin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğu, Askeri Mahkemece sanığın eyleminin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinde herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, müdafiin; olayda bilinçli taksir hâlinin bulunmadığı yönündeki temyiz sebebine itibar edilmemiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.6.2015 tarihli, 2015/71-83 Esas ve Karar sayılı ilamında; profesyonel olarak askerlik mesleğini icra eden ve emri altındakilere örnek olması gereken sanığın, emir ve talimatlara aykırı olarak, dar ve kapalı bir mekânda ateş gücü yüksek olan silahını kurcalaması, canlı hedefe doğrultması, müteveffanın uyarısına rağmen ve boş olduğu zannıyla tetiğe dokunarak ateşlemesi, müteveffanın sanığın kusur oranını azaltacak herhangi bir söylem ve eyleminin bulunmaması, meydana gelen neticeye katkısı ve icapsız hareketlerinin olmaması birlikte dikkate alındığında, sanığın taksire dayalı kusurunun ağırlığının son derece yoğun olduğu, Askeri Mahkemece; temel cezanın üst sınırdan belirlenmesi gerekirken, Askeri Mahkemenin eylemin oluş şekliyle uyumlu olmayacak şekilde, temel cezanın üç yıl dokuz ay hapis olarak belirlenmesinde, takdir hakkına ilişkin bir zaafiyet bulunduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Dairemizin 27.5.2015 tarihli ve 2015/292-311 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bilindiği gibi, 353 sayılı Kanunun 227’nci maddesine göre, askeri mahkemelerin Askeri Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına direnme hakları bulunmakla birlikte, ister direnme üzerine yapılan incelemede ister itiraz yolu ile yapılan incelemede tesis olunan Daireler Kurulu kararlarına askeri mahkemelerin uyma zorunluluğu vardır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.6.1982 tarihli, 1982/124-122; 2.2.1989 tarihli, 1989/44-34; 24.9.1992 tarihli, 1992/99-100; 10.6.1993 tarihli, 1993/55-53; 2.11.2000 tarihli, 2000/157-156; 1’inci Dairesinin 11.6.2008 tarihli, 2008/1825-1825; 2’nci Dairesinin 14.1.2009 tarihli, 2009/1-8; 4’üncü Dairesinin 25.9.2007 tarihli, 2007/1425-1417 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir. Ayrıca bkz. Hulusi ÖZBAKAN: Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, Cilt II, Ankara, 1997, s.981).

Askeri Mahkemece, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararına uyulmasına karar verilmesinin ardından (Dz. 415), bozma ilamında gösterilen esaslara göre işlem yapılıp karar verilmesinin gerekmesi sebebiyle, bozma ilamında temel cezanın üst sınırdan belirlenmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi karşısında, atılı suçun hüküm altına alındığı TCK’nın 85’inci maddesinin 1’inci fıkrasında öngörülen cezanın üst sınırının altı yıl olduğu gözetilerek temel cezanın buna göre belirlenmesi gerekirken, temel cezanın beş yıl olarak belirlenmiş olmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükmünün temel cezanın belirlenmesinde takdirde hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Tebliğnamede; “…bozma kararında temel cezanın teşdiden tespit edilmesi gerektiği hususunda yukarıda belirtilen gerekçelerden bazılarının, bilinçli taksir nedeniyle TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince cezada artırım yapılırken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesinin de hukuka aykırılık teşkil ettiği; bu nedenlerle hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirilmiş ise de;

Askeri Mahkemenin gerekçeli hükmünün ilgili bölümünde (Dz. 431); “…sanığın gerek olmadığı hâlde silahını çıkararak tedbirsizlik ve dikkatsizlik yapmış olması, müteveffanın uyarısına rağmen silahının namlusunu müteveffa ve Ö.K.'nin arasına çevirmiş olması ve hatalı hareketler zincirine devam etmesi şeklindeki suçun işleniş biçimi dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmiş” denilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesinin gerekçesinin gösterildiği; “müteveffa J.Er E.E.' in "Komutanım silah dolu değil mi?" diye sanığa soru sormak suretiyle uyardığı ve bu uyarıya rağmen sanığın dar ve kapalı bir mekânda ateş gücü yüksek olan silahını kurcalamaya devam etmesi, canlı hedefe doğrultması, neticesini öngörmesine rağmen sanığın davranışına devam etmesi, olayın gerçekleştiği yerde kendisi dışında iki kişinin bulunduğu dikkate alındığında eylemi neticesinde birden fazla arkadaşının yaralanmasına ve ölümüne sebep olma ihtimalinin bulunması ve şahsi yeteneğine gereksiz yere aşırı güvenerek hareket etmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın bilinçli taksire dayalı kusurunun ağırlığı nedeniyle artırım oranı alt sınırdan ayrılmak suretiyle 1/2 olarak tayin edilmiş” denilmek suretiyle bilinçli taksir nedeniyle TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince temel cezadan 1/2 oranında artırım yapılmasının gerekçesinin gösterildiği, görülmektedir.

Askeri Mahkemenin bilinçli taksir nedeniyle temel cezadan artırım yaparken kullandığı gerekçelerin bir kısmının, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararında temel cezanın teşdiden tespit edilmesi gerektiği hususunda belirtilen gerekçeler ile aynı olduğu görülmekle birlikte; gerekçeli kararda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesinin gerekçeleriyle, bilinçli taksir nedeniyle temel cezadan artırım yapılmasının gerekçelerinin birbirinden farklı olduğu, ayrıca gerekçeli kararda, bilinçli taksir nedeniyle temel cezadan artırım yapılmasının gerekçesi olarak, bozma ilamında temel cezanın teşdiden verilmesi gerektiğine gerekçe olarak gösterilen hususların dışında başka gerekçelerin de bulunduğu, bununla birlikte Askeri Mahkemenin kararına gerekçe gösterirken, bozma ilamındaki gerekçeleri aynı şekilde birebir kullanması gibi bir yasal zorunluluğun da bulunmadığı, belirtilen sebeplerle Askeri Mahkemesinin bilinçli taksir nedeniyle temel cezadan 1/2 oranında artırım yapılmasına ilişkin gerekçelerinin yasal ve yeterli olduğu sonucuna varıldığından, tebliğnamedeki bu görüşe ve müdafiin bu yöndeki temyiz sebeplerine itibar edilmemiştir.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Müdafiin ve katılanlar vekilinin temyizlerine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesinde takdirde hata yönünden BOZULMASINA;

5.4.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe sebepte kısmen farklı, sonuçta uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy