(1632 S. K. m. 66) (5271 S. K. m. 74) (353 S. K. m. 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 57)
Yapılan incelemede;
Devlet Hastanesinde "perianal fistül" tanısıyla ameliyat olan ve 8.3.2013 tarihinden itibaren kendisine 30 gün hava değişimi verilen sanığın, hava değişimini müteakip 5.4.2013 tarihinde müracaat ettiği Askerlik Şubesi Başkanlığınca 10.4.2013 tarihine kadar Birliğine katılması gerektiği tebliğ edilerek sevk edildiği, bu sırada talebi üzerine Birliği komutanlığınca 10.4.2013 tarihinden itibaren 3 gün kanuni izin daha verildiği, bu izin süresi sonunda 13.4.2013 tarihine kadar Birliğine katılması gerekirken bir süre geciktikten sonra 24.4.2013 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı, böylece 13.4.2013-24.4.2013 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
1) Dosya kapsamındaki belgeler incelendiğinde; sanığın,
,
. Hastanesi ile
. Hastanesinde psikiyatrik tedavi gördüğü, bu tedavileri sonucu kendisine istirahat ve hava değişimi verildiği, sanık hakkında düzenlenen kıta anket formlarında; sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğunun, gasp, cinayete teşebbüs, darp ve uyuşturucu madde kullanmaktan davaları olduğunun ve vücudunda jilet izleri olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu belgeler, sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı ile cezai ehliyetinin tam olup olmadığı hususunda tereddüt yarattığından, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının, madde bağımlısı olup olmadığının ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma bulunup bulunmadığının tespiti için psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye muayene ettirilmesi, bilirkişinin gerekli görmesi hâlinde, CMKnın 74üncü maddesi uyarınca adli gözlem altına aldırılması gerekli görülmüştür.
2) Diğer taraftan, izin tecavüzü suçunun oluşması için, kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren 6 gün içerisinde dönmemeleri yeterli olmayıp, iznin özürsüz olarak geçirilmiş olması da gereklidir.
Ancak, özür kavramı Kanunda tanımlanmamış olup, Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 (Başta kendi sıhhi mazereti olmak üzere ailesi fertlerinden birinin ağır hastalığı veya ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen felaketler) ve 58inci maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir. Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle Birliğinden ayrı kaldığı, Birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hâli gidermeye ve bir an önce Birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, sanığın,
Devlet Hastanesinde 8.3.2013 tarihinde, "perianal fistül" tanısıyla ameliyat olduğu ve bu nedenle kendisine 30 gün istirahat verildiği, bu istirahatın
Hastanesi Baştabipliğince de onaylandığı, sanığın sorgu ve savunmalarında ısrarla istirahat süresinde ameliyat yerinde akıntı olduğunu, bu sebeple istirahat süresi sonrası Birliğine dönemediğini, Birliğine döndükten sonrada yeniden hastaneye sevk edildiğini beyan ettiği; dosya kapsamındaki belgelerden de, sanığın 3.4.2013 tarihinde, İstanbul
Asker Hastanesine başvurduğu ve yapılan muayenesinde kıtası hastanesinde takibine karar verildiği görülmektedir.
Sanığın temadisinin kısalığı ve kendiliğinden Birliğine dönmüş olduğu göz önüne alındığında, sanığın Birliğine döndükten sonra da bu rahatsızlığı nedeniyle tedavi görüp görmediğinin araştırılması, müteakiben geçirmiş olduğu ameliyat sonrası oluşabilecek rahatsızlıkları olup olmadığının ve bu durumun sanık açısından izinden dönmesini engelleyecek tarzda mazeret oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından uzman bir bilirkişi tabibin mütalaasının tespit edilmesi, bu deliller ışığında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekli görülmüştür.
Belirtilen noksanlıklar nedeniyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA; 20.04.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy