(353 S. K. m. 196, 218) (5271 S. K. m. 2, 170, 223) (5237 S. K. m. 276)
Tebliğ işlemleri yönünden yapılan ön incelemede;
Askeri Mahkemece;
Askeri Savcılığının 7.1.2014 tarihli, 2013/174 Esas ve 2014/2 Karar sayılı iddianamesi ile sanık hakkında yüklenen suçtan açılan kamu davasının kabulüne karar verildikten sonra, 8.10.2014 tarihli tensip kararı ile sanığın duruşmaya celbine ve gerekli olması hâlinde şikâyetçi/suçtan zarar görenlerin açık kimlik bilgilerinin ilgili yerlerden temin edilmesine karar verildiği ve duruşmanın 21.10.2014 tarihine bırakıldığı, 21.10.2014 tarihinde yapılan duruşmada sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için talimat yazılmasına, şikâyetçi/suçtan zarar görenlerin açık kimlik bilgilerinin temin edilmesi için yazılan müzekkerelerin cevabının beklenilmesine karar verilip duruşmanın 18.12.2014 tarihine bırakıldığı, 18.12.2014 tarihinde yapılan ve hükme varılan duruşmada da başkaca bir muhakeme işlemi yapılmaksızın yukarıda belirtildiği şekilde hükme varıldığı, görülmektedir.
Askeri Mahkemece, iddianamenin kabulü kararından sonra hükmün verildiği 18.12.2014 tarihine kadar yapılan duruşmalarda yukarıda belirtilenler dışında usule ve esasa ilişkin herhangi bir işlem yapılmadan görevsizlik kararı verilmesi ve kamu davasına katılmak istediklerini belirten şikâyetçi/suçtan zarar görenlerin talepleri konusunda dava dosyasının esasının incelenmesi gerektiğinden bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında, sanığın vermiş olduğu bilirkişi mütalaasının hükme esas alındığı
Ceza Mahkemesinin 21.9.2012 tarihli 2010/283 Esas ve 2012/245 Karar sayılı hükmü ile temyize konu davada katılan olanların dışında sanık olarak yargılanan kişilere tebligat yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
Üye
; Kanun yollarına başvurma başlığını taşıyan 353 sayılı Kanunun 196ncı maddesinde; kanun yollarının, Askeri savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amirine açık olduğu düzenlemesine yer verilerek, kanun yollarına başvurma hakkına sahip olanların tek tek sayıldığı;
Somut olayda, sanığın vermiş olduğu bilirkişi mütalaası hükme esas alınan kamu davasında yargılanan ancak, görevsizlik kararında şikâyetçi/suçtan zarar gören olarak gösterilmeyen ve kendilerine CMK'nın 234'üncü maddesi uyarınca kamu davası ile ilgili bilgi verildiğine dair dosyada bilgi bulunmayan diğer kişilere de usulüne uygun tebligat yapılıp tebligat işlemlerinin tamamlanması, temyiz isteminde bulunmaları hâlinde temyiz incelemesinin yön ve kapsamının buna göre yapılması gerektiği; düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne katılmamıştır.
Müdafilerin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebi ile ilgili yapılan incelemede;
353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanun ile değişik 218inci maddesi gereğince; on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya resen duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapılabilmektedir. Ayrıca, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde de, Askeri Yargıtayın lüzum görmesi hâlinde, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması mümkündür.
Buna göre, sanık hakkındaki yüklenen suçtan görevsizlik kararı verilmiş olması karşısında, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına yasal imkan bulunmadığından, müdafilerin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin reddine karar verilerek incelemeye dava dosyası üzerinden devam edilmiştir.
Temyiz incelemesi;
Temyize konu somut olayda, uyuşmazlık konusu yüklenen suçta sanık hakkında yargılama yapma görevinin Askeri Mahkemeye ait olup olmadığı hususu ise de;
Sözcü üyenin gündeme getirmesi ve müdafilerin temyizlerinde, CMK'nın 170'inci maddesine uygun olarak düzenlenmeyen iddianameye dayanılarak görevsizlik kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmeleri nedeniyle, temyiz incelemesinin hangi sırayla yapılacağı ve belirtilen sebebin temyiz incelemesinin hangi yönüne ilişkin olduğu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 5.4.2012 tarihli, 2012/50-46 Esas ve Karar sayılı kararında etraflıca belirtildiği üzere Askeri Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinde, sırasıyla;
1) Yargılamanın yürürlükte bulunan 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılıp yapılmadığının tespiti ile bu kapsamda öncelikli olarak hüküm mahkemesinin yargılama yapmaya görevli olup olmadığının belirlenmesi,
2) Dava dosyası içerisinde şikâyet, izin gibi kovuşturma şartları ile dava zamanaşımı, kesin hüküm, ön ödeme, sanığın ölümü, af vb. gibi dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran kanuni sebeplerin bulunup bulunmadığının saptanması,
3) Hükmü etkileyecek nitelikte usul kurallarına aykırı hareket edilip edilmediğinin araştırılması,
4) İddianameye konu edilen eylemin sübuta erip ermediğinin belirlenmesi,
5) Eylemin sübut bulduğunun kabulü hâlinde, eylemin hangi suçu oluşturduğunun tespiti, akabinde de uygulamanın hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi gerekmektedir.
Askeri Yargıtay uygulamalarında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama olmak üzere, bu sıraya uyularak yapılan temyiz incelemesinde; bir hususun bozma nedeni olarak tespit edilmesinden sonra, daha sonra verilecek hükümlerin ve yapılacak kanun yolu incelemelerinin sıhhati bakımından, temyiz incelemesinin o aşamada bırakılarak diğer aşamalara geçilmemesi esası kabul edilmiştir.
Görev konusunun, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması zorunludur. Bu sebeple, öncelikle sanığa yüklenen suç bakımından Askeri Mahkemenin yargılama görevi bulunup bulunmadığına karar verilmesi, Askeri Mahkemenin görevli olduğuna karar verilmesi hâlinde sırasıyla usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden temyiz incelenmesine devam edilmesi gerekmektedir.
Sanık müdafilerinin, kamu davasını açan iddianamede suç teşkil eden fiilin nelerden ibaret olduğuna yer verilmediği, suç ismi ve sevk maddesine yer vermekle yetinilen bir iddianame Yasaya uygun tanzim edilmiş bir iddianame olarak kabul edilemeyeceğinden, sanık hakkında usulüne uygun bir dava açılmadığına yönelik temyiz sebebi, görev konusundan sonra incelemeye tabi tutulabilecek usul noktasına ilişkin bir temyiz sebebi olduğundan, öncelikli olarak görev konusunda inceleme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Üye
;CMKnın 2/1-f maddesinde kovuşturmanın, iddianamenin kabulü ile başlayacağının hükme bağlandığının ve iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşaması sonunda CMKnın 223üncü maddesinde nihai bir karar verileceğinin, CMK'nın 223/10'uncu maddesinde adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararının kanun yolu bakımından hüküm sayılacağının, 225'inci maddesinde de hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verileceğinin açıkça belirtildiği;
Kovuşturma evresi sonunda CMKnın 223üncü maddesinde sayılan kararlardan birinin verilebilmesi için ise, maddenin açık ve emredici hükmü gereğince iddianamede sanığa yüklenen suç teşkil eden bir eyleme yer verilmesi gerektiği, iddianamede eyleme yer verilmemesi hâlinde ortada yargılama konusu bir uyuşmazlık bulunmadığından, mahkemece nihai bir karar verilemeyeceği;
Bu itibarla CMK'nın 223/10'uncu maddesi kapsamında kanun yolu bakımından temyiz incelemesine tabi tutulabilecek bir hüküm (görevsizlik kararı) olup olmadığının görev konusundan önce tartışılması gerektiği; görüş ve düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmamıştır.
Görev yönünden yapılan incelemede;
Sanık hakkında yüklenen suçtan soruşturmaya ilk olarak şikâyetçi/suçtan zarar gören sıfatıyla bir kısım şikâyetçi tarafından yapılan suç duyurusu üzerine
Cumhuriyet Başsavcılığınca başlandığı ve
Cumhuriyet Başsavcılığının 26.3.2012 tarihli, 2012/1503-10 Esas ve Karar sayılı görevsizlik kararı ile soruşturma dosyasının
Askeri Savcılığına gönderildiği,
Askeri Savcılığının 18.4.2012 tarihli, 2012/346-20 Esas ve Karar sayılı yetkisizlik kararı ile soruşturma dosyasının
Askeri Savcılığına gönderildiği, soruşturmaya devam eden
Askeri Savcılığınca yüklenen suçtan sanık hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın
Askeri Savcılığınca kaldırılarak sanık hakkında kamu davası açılması gerektiğine karar verilmesi üzerine
Askeri Savcılığının 7.1.2014 tarihli, 2013/174 Esas ve 2014/2 Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı ve Askeri Mahkemece de yukarıda açıklandığı şekilde görevsizlik kararı verildiği, anlaşılmaktadır.
12.9.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15inci maddesiyle, Anayasanın 145inci maddesinin birinci fıkrası, "Askeri Yargı, Askeri Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde adliye mahkemelerinde görülür." şeklinde değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir.
Öte yandan, 353 sayılı Kanunun "Genel görev" başlıklı 9uncu maddesi, "Askeri Mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler." hükmünü içermektedir (Maddede yer alan "
askeri mahallerde veya
" ibaresi, Anayasa Mahkemesinin, 26.6.2012 tarihli ResmiGazetede yayımlanan 15.3.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir).
Dolayısıyla, asker kişiler tarafından askeri mahalde işlenen, fakat askeri suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş suçlarla ilgili yargılama yapma görevi, adliye mahkemelerine ait bulunmaktadır.
Temyize konu somut olayda, sanığa yüklenen "gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak" suçunun, askeri bir suç olup olmadığının, asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenip işlenmediğinin ortaya konması bakımından, yüklenen suçun TCK sistematiğinde yeri ve bilirkişilik kurumunun Ceza Muhakemesindeki fonksiyonunun incelenmesi gerekmektedir.
Askeri suç öğretide ve uygulamada:
a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,
b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar,
c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç hâline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
Sanığa yüklenen suçun, TCK'nın 276'ncı maddesinde düzenlenmiş olması, suçun unsurlarına kısmen de olsa ASCK'da yer verilmemesi ve atıf da yapılmamış olması karşısında, askeri bir suç olmadığı açıktır.
Doktrinde her suçta nasıl bir fail olmak zorunda ise aynı zamanda ihlal ettiği bir de hukuki konunun bulunduğu, suçun hukuki konusunun, suç ile ihlal edilen hukuki varlık veya menfaat olduğu kabul edilmektedir. Suç tarafından ihlal edilen varlık veya menfaatler bireylere, topluma veya Devlete ait olabilir. Suçla korunan hukuki konunun tespitinde öncelikle olarak, suçun TCK sistematiğinde düzenlendiği yere bakılmasında fayda vardır.
TCK'nın 276/1'inci maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçu; "Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalâada bulunması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. " şeklinde ifade edilmiştir.
Bu suçun faili ancak, fiilden önce madde metninde belirtilen nitelikli bir görevlendirmeyle bilirkişi olarak görevlendirilmiş gerçek kişilerdir. Bu nedenle burada bir özgü suç söz konusudur.
Yargı mercileri kavramından ise, yargılama yapmak yetkisini haiz her merciin anlaşılması gerekir. Yargı mercileri kavramına sadece Ceza Muhakemesi Hukukundaki yargı mercileri değil, hukukumuza göre yargılama görevi yapan askeri savcılık ve askeri mahkemeleri de içine alan bütün yargılama mercileri dahildir.
Gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçunun TCKda düzenlendiği yere bakıldığında, TCK'nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısımda Adliyeye Karşı Suçlar Bölümde yer aldığı görülmektedir. Bilirkişiler, soruşturma veya kovuşturma sırasında üstlendikleri görevleriyle, yargı makamlarına yardımcı olmakta, gerçeğin ortaya çıkarılması veya uyuşmazlıkla ilgili bir hususun aydınlatılmasında bir delil değerlendirme aracı olarak önemli bir fonksiyon icra etmektedirler. Bu sebeple, Yasa Koyucunun bu suç ile adliyenin yanıltılmasını önlemek istediği anlaşılmaktadır. Yasa metninde, suçun düzenleniş şeklinden, bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaa vermesi ile suçun tamama erdiği, suçun tamama ermesi için fiil nedeniyle zararlı bir neticenin meydana gelmesini veya hükmün bundan etkilenmiş olmasını aramadığı anlaşılmaktadır. Bu özelliği ile gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçu tipik bir soyut tehlike suçu olarak kabul edilmektedir.
Gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçunun TCK'da düzenlendiği bölüm, koruduğu hukuki konu ve suç tipi ile bilirkişinin yargılama faaliyetindeki fonksiyonuna ilişkin yukarıdaki açıklamalar ışığında, sanığa yüklenen suçun, asker kişi aleyhine işlendiğini söylemek de mümkün değildir.
Ceza Muhakemesi Hukukunda, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme kararıyla görüşüne başvurulan kişiye bilirkişi denmektedir. Doktrinde bilirkişi mütalaasının hukuki niteliği ile ilgili farklı görüşler bulunsa da, bilirkişi mütalaasının delilleri değerlendirmede bir araç olduğu kabul edilmektedir.
Bilirkişinin niteliği, atanma şekli ve bilirkişi mütalaasının hukuki niteliğine ilişkin bu açıklamalardan bilirkişilik ve bilirkişi mütalaasının, Ceza Muhakemesinde delillerin değerlendirilmesine ilişkin bir ispat aracı olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu özelliği itibari ile de bilirkişinin uzmanlık alanının, görev alanının, incelediği delillerin niteliği ve konusunun, bilirkişinin Ceza Muhakemesindeki fonksiyonunu etkilemesi söz konusu değildir.
Temyize konu olayda asker kişi olan sanığın, yürütülen ceza soruşturması kapsamında Askeri Savcı tarafından, uyuşmazlık konusu belgeleri inceleyip görüş bildirmek üzere bilirkişi olarak görevlendirilmesinin, askerlik hizmet ve görevleri kapsamında bir görevlendirme olarak kabulü mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; sanığa yüklenen suçun, askeri bir suç olmaması, asker kişiler aleyhine işlenmemesi, askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmemesi, adliye karşı işlenen suçlardan olması ve askeri bir suça da bağlı olmaması nedeniyle, yargılama görevinin Askeri Mahkemeye değil, adliye mahkemelerine ait bulunduğu sonucuna varılmış ve müdafilerin temyiz sebepleri kabule değer görülmeyerek görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir (TCK'nın adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenen suç uydurma suçuna ilişkin Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 20.11.2012 tarihli, 2012/1234-1095 E.K.; adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçuna ilişkin Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 10.9.2014 tarihli, 2014/650-689 E.K., Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 27.11.2012 tarihli, 2012/1223-1064 E.K.; yalan tanıklık suçuna ilişkin Dairemizin 21.12.2011 tarihli, 2011/1050-1045 E.K., 21.11.2012 tarihli, 2012/1363-1199 E.K., 12.1.2011 tarihli, 2011/30-27 E.K., Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 5.3.2013 tarihli, 2013/460-450 E.K., 1.2.2011 tarihli, 2011/94-93 E.K., 12.4.2011tarihli, 2011/253-250 E.K. sayılı ilamlarında benzer görüşlere yer verilmiştir.).
Bozma sebebi karşısında, müdafilerin usul ve esasa ilişkin temyiz sebepleri ve diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1) Müdafilerin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 353 sayılı Kanunun 218inci maddesi gereğince REDDİNE;
2) Müdafilerin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi gereğince REDDİNE;
Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan görevsizlik hükmünün ONANMASINA;
4.5.2016 tarihinde tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy