Askeri Yargıtay 2. Daire 2016/258 Esas 2016/311 Karar

(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 62, 64, 230) (353 S. K. m. 207, 221) (5237 S. K. m. 43) (AYDK 14.01.2010 T. 2010/3 E. 2010/1 K.) (AYDK 18.02.2010 T. 2010/18 E. 2010/17 K.) (AYDK 23.12.2010 T. 2010/126 E. 2010/125 K.)

A) Usul Yönünden Yapılan İncelemede;

Askeri Mahkemece; sanığın, …/… İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde … Beslenme Heyeti Mutemedi olarak görevli olduğu, … İlçe Jandarma Komutanlığına sebze-meyve satışı yapan E.A. isimli şahsın paraya sıkıştığını beyan ederek …Beslenme hesabından ısrarla 10.000 TL tutarında avans istemesi üzerine, onun bu ısrarlarına dayanamadığı ve herhangi bir mal veya hizmet alımı yapılmamasına rağmen, … Beslenme hesabına ait olan çeklerden 10.000 TL’lik çek keserek E.A.’ya verdiği, E.A.'nın bu çeklerin karşılığını ödemesi gereken tarihte ödemediği, bunun üzerine sanığın, … Beslenme hesabında oluşan açığı kapatmak için … Beslenme hesabına ait çekleri kullanmaya başladığı, … Beslenme hesabına ait çekleri, herhangi bir mal ve hizmet alımı yapılmamasına rağmen üzerine bir takım para miktarları yazarak kestiği, ardından bu çekleri E.A. isimli şahsa verdiği, E.A.'nın da bu çekleri alıp N.Z. isimli şahsa götürdüğü, çekleri alan N.Z.'nin, çeklerin üzerindeki miktarlardan belli oranlarda kesinti yaparak, çeklerin üzerinde yazılı miktarlardan daha az miktardaki paraları E.A.'ya verdiği, E.A.'nın da bu paraları sanığa teslim ettiği, sanığın bu paralarla … Beslenme hesabındaki açığı kapattığı, ancak çeklerin N.Z. tarafından alınması sırasında çek bedellerinin belli oranlarda kesinti yapılarak ödenmesi (çeklerin kırılması) nedeniyle, her seferinde …Beslenme hesabında daha büyük miktarlarda açığın meydana geldiği, meydana gelen bu açığın kapatılması için sanık tarafından daha sonradan her seferde artan miktarda … Beslenme hesabına ait çeklerden kesilmeye başlandığı, sanığın bu şekilde 2009 yılı başından itibaren 2012 yılı Nisan ayı başına kadar pek çok kez çek kestiği, prosedür ve mevzuat gereği çeklerin çift imzalı olarak kesilmesi gerekirken sanığın çekleri tek başına imzaladığı, … Beslenme Yönergesinde belirtilen hususlara aykırı davranarak, İlçe Jandarma Komutanlığı hesapları arasında para transferleri yaptığı, ayrıca bankamatik kartı temin ettiği ve bu kartla çek bedellerini ödemekte kullanılmak üzere birçok kez para çektiği, bu durumun yapılan hesap teftişlerinde ve denetlemelerde tespit edilmemesi için teftiş yapan denetleyicilere, kendisi tarafından sahte olarak hazırlanmış olan banka ekstrelerini ve para izleme defterlerini sunduğu, ayrıca kesmiş olduğu çeklerin seri numaralarını, İlçe Jandarma Komutanlığına alınan mal ve hizmetler karşılığında esnaflar tarafından verilmiş olan faturaların arkasına yazıp bu faturaların kesilmiş olan çeklerle ödendiğine ilişkin gerçeğe aykırı kayıtlar tuttuğu, bu şekilde hesapları denetleyen müfettişleri ve denetleyicileri kandırarak … Beslenme hesabına ait kendisi tarafından kesilmiş olan çekler nedeniyle oluşan hesap hareketlerini ve suçlama konusu eylemleri gizlediği maddi vaka olarak kabul edilerek, atılı suçlardan, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

1) CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

(a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

(b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

(c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi,

(d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” denilmektedir.

Bu düzenlemelere göre; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesinin yanında, iddia ve savunmanın bu delillere göre irdelenmesi, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususunun temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı açıktır. Yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açabilir. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı sonucu doğurmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.1.2010 tarihli, 2010/3-1; 18.2.2010 tarihli, 2010/18-17; 23.12.2010 tarihli, 2010/126-125 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).

Bu açıklamalar ışığında Askeri Mahkemenin gerekçeli kararı incelendiğinde; CMK’nın 230’uncu maddesinin öngördüğü şekilde hükmün gerekçelendirilmesi için, sübuta ve uygulamaya mesnet teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişkiler bulunduğu takdirde hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun makul bir şekilde izah edilmesi gerekirken, iddia ve sanığın savunmasına yer verildikten sonra, sanık savunması ve bilirkişi raporu dışında da sanığın eylemlerinin sübutuna etki eden pek çok yazılı ve sözlü delil dava dosyasında bulunmasına rağmen, bilirkişi mütalaasının dışındaki yazılı ve sözlü delillere herhangi bir şekilde yer verilmeden, doğrudan maddi vakanın kabulüne yer verildiği, bu durumun Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1, 230 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddelerine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

2) Ceza Hukukunda yasadaki tarife uygun her eylem ve netice, kural olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmişse, o kadar suç işlemiş sayılarak, her bir suç nedeniyle ayrı bir yaptırıma maruz kalır. Ancak bazı hâllerde değişik neticelerden dolayı faile tek bir ceza uygulanması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur.

TCK'nın 43/1'inci maddesinde "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." hükmüne yer verilmiş, madde gerekçesinde de, zincirleme suç hâlinde, aynı suçun birden fazla işlenmiş olmasının söz konusu olduğu, ancak, bu suçların, aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmesi nedeniyle, aralarında sübjektif bir bağ bulunduğundan, kişiye bu suçların her birinden ayrı ayrı değil, tek bir ceza verildiği, fakat cezasının bir miktar artırıldığı, açıklamasına yer verilmiştir.

Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aranan ilk şart, birden çok fiilin bulunması ve bu fiillerden her birinin aynı suçu oluşturması gerekmektedir. Kural olarak, mağduru farklı kişiler olan suçlarda zincirleme suç hükümleri uygulanamayacak ise de, Kanun Koyucu, TCK'nın 43/1'inci maddesinin son cümlesinde "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." hükmü ve aynı maddenin ikinci fıkrasında "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda birinci fıkranın uygulanacağını", düzenlemek suretiyle istisnalara yer vermiştir.

Askeri Mahkemece, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda işlendiği iddia edilen suçlardan hangilerinin sabit görülüp, hangilerinin sabit görülmediğinin, gerekçeli hükümde, açık bir şekilde ortaya konulması gereklidir (Dairemizin 30.9.2015 tarihli, 2015/109-441 ve 3.2.2016 tarihli, 2016/37-87 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu yöndedir).

Bu açıklamalar ışığında, Askeri Mahkemenin gerekçeli kararı incelendiğinde;

Görevi kötüye kullanma suçu açısından; dava dosyasındaki delillere göre, sanığın E.A. isimli şahıs adına, bu şahıstan yapılan bir mal veya hizmet alımı olmadan, … Beslenme hesabına ait çeklerden kaç adet keşide ettiği ve bu çeklere istinaden banka tarafından hangi tarihlerde ödeme yapıldığı, temin ettiği banka kartı ile … Beslenme hesabından hangi tarihlerde, ne miktarda para çektiği, İlçe Jandarma Komutanlığı hesapları arasında hangi tarihlerde, ne miktarda para transferi yaptığı hususlarının tespiti ve zincirleme olarak işlendiği kabul edilen her bir görevi kötüye kullanmak suçuna vücut veren eylemlere gerekçeli hükümde yer verilmesi gerekirken, gerekçeli hükümde; sanığın 2009-2012 yılları arasında E.A. isimli şahıs adına, bu şahıstan yapılan bir mal ve hizmet alımı olmadan çek kesme, İlçe Jandarma Komutanlığı hesapları arasında para transferi yapma ve temin ettiği banka kartı … Beslenme hesabından para çekme eylemlerini pek çok kez gerçekleştirdiği şeklinde genel ifadelerle sanığın atılı suçu zincirleme olarak işlediğinin kabul edildiği;

Hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçu açısından da; dava dosyasındaki delillere göre, sanığın hangi tarihlere ait para izleme defterlerini ve hesap ekstrelerini sahte olarak tanzim ederek, hangi tarihlerde yapılan teftiş ve denetlemelerde ibraz ettiği, bir mal veya hizmet alımı olmadan kesmiş olduğu çeklerin seri numaralarını, İlçe Jandarma Komutanlığına alınan mal ve hizmetler karşılığında esnaflar tarafından verilmiş olan kaç adet faturanın arkasına yazarak bu faturaların kesilmiş olan çeklerle ödendiğine ilişkin gerçeğe aykırı kayıtlar tuttuğu hususlarının tespiti ve zincirleme olarak işlendiği kabul edilen her bir hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçuna vücut veren eylemlere gerekçeli hükümde yer verilmesi gerekirken, gerekçeli hükümde; zincirleme görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturan eylemlerin yapılan hesap teftişlerinde ve denetlemelerde tespit edilmemesi için sahte olarak banka ekstreleri ve para izleme defterleri hazırladığı ve bunları denetleme yapan makamlara sunduğu, ayrıca kesmiş olduğu çeklerin seri numaralarını, İlçe Jandarma Komutanlığına alınan mal ve hizmetler karşılığında esnaflar tarafından verilmiş olan faturaların arkasına yazıp bu faturaların kesilmiş olan çeklerle ödendiği şekilde gerçeğe aykırı kayıtlar tuttuğu, bu şekilde hesapları denetleyen müfettişleri ve denetleyicileri kandırarak kendisi tarafından …Beslenme hesabına ait kesilmiş olan çekler nedeniyle oluşan hesap hareketlerini ve suçlama konusu eylemleri gizlediği şeklinde genel ifadelerle sanığın atılı suçu zincirleme olarak işlediğinin kabul edildiği;

Bu durumun Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1, 230 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddelerine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

3) Bununla birlikte; bilirkişilik müessesesi CMK’nın 62 ve müteakip maddelerinde düzenlenmiştir. Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi incelemesi yaptırılabilmesine imkân tanınmıştır. Bilirkişinin ehil olmasının yanında tarafsızlığı konusunda herhangi bir kuşkunun doğmasına yol açılmaması gerekir. Nitekim CMK’nın 64/3’ncü maddesinin ikinci cümlesinde “... kamu görevlileri, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar.” hükmü düzenlenmiştir. Burada özellikle kamu görevlilerinin “bağlı oldukları kurum” ve “ilgili dava” kavramlarının iyi yorumlanması gerekmektedir. Bu kavramların geniş yorumlanması hâlinde Kanunun istediği anlamda bir bilirkişi bulunamaması tehlikesi ile karşılaşılacağı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, bu kavramları çok dar yorumlayarak, Kanun maddesindeki “kurumla ilgili davalardan” kastın, sadece kamu davasına sanık, mağdur veya katılan sıfatıyla katılmaktan ibaret olduğu şeklinde bir kabule varmak, Kanunun amacıyla bağdaşmayacak ve bilirkişilerin objektif olarak korunması gereken tarafsızlığına gölge düşürecektir. Kanunda kurum ve kurumla bağlantının derecesi gösterilmemiş olduğundan; bunun ölçütünün, bilirkişinin tarafsızlığından kuşku duyulmamasını sağlayacak; büyüklük ve etki olması gerekmektedir.

Somut olayda; Askeri Mahkemece bilirkişi olarak görevlendirilen ve mütalaası tesis edilen hükümlere esas alınan Alb. İ.S.’nin Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulları Başkanlığı emrinde müfettiş olarak görevli olduğu, sanığın usule aykırı olarak kestiği kabul edilen Jandarma Genel Komutanlığına ait çekleri elinde bulunduran N.Z.’nin Avukatının başvurduğu ... İcra Dairesince 10.4.2012 tarihinde düzenlenen İlamsız Takiplerde Ödeme Emrinde; sanığın ve Jandarma Genel Komutanlığının borçlu olarak gösterildiği, sanık ve (Jandarma Genel Komutanlığı adına) Hazine avukatınca yapılan itirazlar üzerine icra takibinin durdurulduğu (Dz. 257, 537), bilirkişinin mütalaasında (Dz. 510); söz konusu çeklerin çift imzalı kesilmemesi nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığı açısından geçerliliğinin olmadığı şeklinde değerlendirmede bulunduğu görülmektedir.

Bu açıklamaların ışığı altında; sanığın usule aykırı olarak kestiği kabul edilen çekler nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığının icra takibine maruz kaldığı, bilirkişinin mütalaasında doğrudan Jandarma Genel Komutanlığını ilgilendiren değerlendirmelerde bulunduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu olayın Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili olduğu, bilirkişi olarak Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevine devam etmekte olan personelin görevlendirilmesi nedeniyle, bilirkişinin objektif olarak tarafsız olduğundan bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmak istenen konulara vakıf (daha önce Jandarma Genel Komutanlığı Teftiş Kurulları Başkanlığında görev yapmış) emekli bir personelin tespit edilerek görevlendirilmesinin de mümkün olduğu gözetildiğinde, CMK’nın 64/3’üncü maddesi aykırı olarak bilirkişi görevlendirmesi yapılmasının, usule aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Hükümlerin belirtilen sebeplerle, öncelikle usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

B) Esasa İlişkin Olarak Yapılan Değerlendirmede;

Dava dosyasında; sanık tarafından sahte olarak düzenlendiği kabul edilen 2009 yılı para izleme defteri bulunmakla birlikte, 2010 yılı para izleme defteri olduğu müfettiş Yb. K.B. tarafından hazırlanan dizi pusulasında belirtilen belgenin üç sayfadan ibaret başlıksız ve düzenleyenin kim olduğu yazılı olmayan imzasız bir belge olduğu, 2011 yılı para izleme defterinin ise dosyada bulunmadığı görüldüğünden; sanık tarafından gerçeğe aykırı düzenlendiği kabul edilen 2010 ve 2011 yılı para izleme defterlerinin dosyaya getirtilmesi;

… Beslenme Heyetini idari yönden denetlemeleri sebebiyle idari tahkikat heyetince ifadesine başvurulan personelin ifadelerinde (Dz. 267, 271, 273); yılda 4 defa yaptıkları denetlemelerde, … Beslenme Heyeti tarafından kendilerine sunulan hesap ekstresi ile diğer kayıtların uyumlu olup olmadığını kontrol ettikleri yönünde beyanda bulunmalarına rağmen, dava dosyasında 2009, 2010 ve 2011 yıllarında sanık tarafından sahte olarak düzenlendiği kabul edilen banka ekstrelerinin yıllık olarak bir bütün halinde bulunduğu, ayrı ayrı aylara ait hesap ekstrelerinin bulunmadığı görüldüğünden, sanık tarafından 2009, 2010 ve 2011 yıllarının her bir ayı için ayrı ayrı sahte olarak düzenlenmiş hesap ekstresinin bulunup bulunmadığının araştırılması ve mevcutsa dosyaya getirtilmesi;

Sanığın … beslenme işlemleri için kullanılan banka hesaplarından tasarrufta bulunmaya (para çekmeye, havale/EFT, çek kesme vb. işlemleri yapmaya) tek başına mı, … beslenme heyet başkanı ile birlikte mi yetkili olduğu hususunda ... İlçe Komutanlığınca ilgili bankaya yazılan yazıların asıllarının veya onaylı suretlerinin dava dosyasında bulunmadığı görüldüğünden, bu belgelerin dava dosyasında getirtilmesi;

Tefecilik suçundan yargılanan E.A. ve N.Z. ile ilgili kamu davasının ve ... İcra Dairesinin 10.4.2012 tarihli İlamsız Takiplerde Ödeme Emrine istinaden başlayıp, yapılan itirazlar üzerine durdurulan icra takibinin akıbetinin araştırılması;

Elde edilecek delil durumuna göre, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden de ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükümlerinin, usul ve noksan soruşturma yönlerinden ayrı ayrı BOZULMASINA;

4.5.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe sebepte farklı, sonuçta uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy