Askeri Yargıtay 2. Daire 2016/323 Esas 2016/365 Karar

(AİHS m. 6) (353 S. K. m. 8, 37)

… İl Jandarma Hizmet ve Muhafız Bölük Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın, 13.3.2012 tarihinde saat 11.50 sıralarında İl Jandarma Komutanlığı mutfağına gidip, kendisine ait bir şişe ayranı mutfaktaki dolaba bıraktığı sırada, tezgah üzerindeki dolmalık fıstık paketlerini gördüğü, bu fıstıkların ne için olduğunu sorduğunda, mutfak görevlisi J.Er S.B.’nun yemekte kullanılacak fıstıklar olduğunu söylediği, sanığın bu ere, akşama Özgür isimli askeri göndereceğini, bu fıstıklardan iki paketini, ayran ile birlikte, kendisine göndermesini söylediği, aynı gün saat 17.45 sıralarında sanığın birlik garajını telefonla arayıp kendisine bir araç gönderilmesini istediği, garaj çavuşu tarafından J.Erİ.A.’un kullandığı …plakalı askeri aracın gönderildiği, sanığın, J.ErÖ.B.’ı da yanına alarak, askeri araçla önce askeri gazinoya gittiği, yemek için burada indikten sonra, J.ErÖ.B.’ı aynı araçla mutfağa gönderdiği, J.Er Ö.B.’ın mutfakta sanığın daha önce tembihlediği görevli J.Er S.B.’na, “G. Uzman’ın buradan alacakları varmış.” dediği, J.Er S.B.’nun da iki paket fıstıkla sanığın bıraktığı ayranı bir poşete koyarak verdiği, J.Er Ö.B.’ın bu poşeti dışarıda bekleyen araç şoförü J.Erİ.A.’a verip yemekhaneye gittiği sırada, olay yerinden geçen J.Ütğm. Y.Y.’ın mutfağın önünde bekleyen şoför J.Erİ.A.’u görüp niçin beklediği ve poşet içerisinde ne olduğunu sorduğu, J.Er Ö.B.’ın da geri dönüp, yüzbaşı ile şoförün yanına geldiği, her iki askerin sorulara kaçamaklı cevaplar vermeleri üzerine, J.Ütğm. Y.Y.'ın, sanığın izin almaksızın birlik garajından araç çıkartıp gazinoya gittiğini ve mutfaktan dolmalık fıstıkları aldırdığını tespit ettiği, sanığın araçla kendisini gazinoya bıraktırıp, sonra aynı aracı mutfaktan malzeme almaya göndererek, askeri aracın 3.254,1 metre yol gitmesi neticesinde, 0,30 litre benzin tüketildiği ve 1,19 TL Hazine zararının oluştuğu, böylece sanığın atılı suçları işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

Dairemizin 2.4.2014 tarihli, 2014/418-398 Esas ve Karar sayılı ilamına konu edilerek bozulan Askeri Mahkemenin 4.10.2012 tarihli ve 2012/481-390 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, 353 sayılı Kanunun 8’inci maddesi uyarınca Komutan tarafından yetki verilen Adli Müşavir vekili tarafından görüldüğü ve Adli Müşavir vekilinin kararlara ilişkin olarak “temyiz etmiyorum” şeklinde görüş belirttiği, müteakiben, bozma sonrası, daha önce Adli Müşavir vekili olan Askeri Hâkim tarafından yargılamaya devam edildiği ve temyize konu mahkûmiyet hükümlerinin tesis edildiği görülmektedir.

CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı 22’nci maddesi ile 353 sayılı Kanun’un “Hâkimin davaya bakamayacağı haller ve hâkimin reddi” başlıklı 37’nci maddesinde Adli Müşavirlik görevinde bulunmuş Hâkimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin olarak açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin ilk fıkrasında dava ile ilgili olarak teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya amir sıfatı ile istemde bulunmuş olanhâkimin, aynı davada hâkimlik görevi yapamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde düzenlenen “Adil yargılanma hakkı” kapsamında herkesin tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı bulunduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanık hakkında bozmaya konu olan önceki mahkûmiyet hükümlerini Komutan tarafından kendisine yetki verilen Adli Müşavir vekilinin gördükten sonra uygun bulma anlamında “temyiz etmiyorum” şeklindeki kanaat açıklamasında bulunup, temyiz incelemesinden geçerek sanık lehine bozulan dava dosyasında, hâkim olarak görev yapmasının adil yargılanma hakkı kapsamında hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.353 sayılı Kanun’un 37’nci maddesinin lafzında dava ile ilgili olarak istemde bulunan hâkimin hâkimlik yapamayacağının belirtildiği, söz konusu olayda istemde bulunma anlamında Adli Müşavirin bir eyleminin bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulde kıyas cari olduğu gibi sanık hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükümlerini uygun bulduğunu belirten bir kişinin en azından objektif anlamda tarafsızlığını şüpheye düşürecek haller kapsamında davaya bakmaması gerektiği hususunda tereddüt bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu nedenlerle; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebi karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı BOZULMASINA,

25.5.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy