Askeri Yargıtay 2. Daire 2017/8 Esas 2017/20 Karar

(2803 S. K . m. 3, 4, 7, 8, 15, 19, Ek. m. 7, Geç. m. 5 ) (1632 S. K. m. 66) (5271 S. K. m. 231)

Askeri Mahkemece; denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında, duruşma açılarak yapılan yargılama sonunda, daha önce 20.3.2015 tarihli, 2015/167-76 Esas ve Karar sayılı karar ile açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanarak, sanığın, 19.12.2014-4.3.2015 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62 ve 63'üncü maddeleri uyarınca on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, yolda, gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna, CMK'nın 231/11'inci maddesi gereğince cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

Hüküm; sanık tarafından, esasa ve uygulamaya yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; Askeri Mahkemece, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlediği tespit edilen sanığın, evvelce kurulan mahkûmiyet hükmü açıklanmak suretiyle, 19.12.2014-4.3.2015 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, belirtilen şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de;

Mahkemelerin görev durumları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, “Tabii hâkim” ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bulunmakta, adil yargılamaya ilişkin temel bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Yargılamanın her aşamasında “Görev” durumunun dikkate alınması gerekmektedir.

Suç tarihlerinde Jandarma Er statüsünde bulunan sanığın kamu davasına konu edilen eyleminden dolayı yargılama yapmaya Askeri Mahkemenin görevli olup olmadığının, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun, 25.7.2016 tarihli, 668 ve 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile değişikliğe uğramadan önceki ve sonraki hâlinin mukayese edilerek, irdelenmesi suretiyle ortaya konulması gerekmektedir.

1) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Tanım” başlıklı 3’üncü maddesi ;“ Türkiye Cumhuriyeti Jandarması emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren silahlı, askeri bir güvenlik ve kolluk kuvvetidir.” şeklinde iken;

25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5’inci maddesi ile yapılan değişiklikle; “Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.” şeklini almıştır.

2) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Bağlılık” başlıklı 4’üncü maddesi “ Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup, Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Ancak Jandarma Genel Komutanı, Bakana karşı sorumludur.” şeklinde iken;

25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6’ncı maddesi ile yapılan değişiklikle; “Jandarma Genel Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” şeklini almıştır.

3) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın genel olarak görevleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Askeri Görevleri” başlıklı “c” bendi; “ Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.” şeklinde iken;

25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9’uncu maddesi ile yapılan değişiklikle; “Kanunlarla verilen askeri hizmetleri yerine getirmek” şeklini almıştır.

4) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâlindeki görevleri” başlıklı 8’inci maddesi; “Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen hallerle sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli olan bölümü ile Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümü ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde normal görevlerine devam eder.” şeklinde iken;

25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10’uncu maddesi ile yapılan değişiklikle; “Jandarma birlikleri; sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâllerinde, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek bölümleriyle Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümüyle normal görevlerine devam eder.

Ayrıca, Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığının talebi üzerine İçişleri Bakanının, illerde ise garnizon komutanının talep etmesi halinde valinin onayıyla kendilerine verilen askeri görevleri de yaparlar.” şeklini almıştır.

5) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15’inci maddesi; “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Subay, astsubay, uzman jandarma, askeri öğrenci, erbaş ve erlerle sivil memurların disiplin yolu ile cezalandırılmaları; Garnizon komutanlarının yetkileri saklı kalmak kaydıyla kendi yetkili disiplin amirlerince, işçilerle sözleşmeli ve geçici personelin cezalandırılmaları ise yürürlükte olan sözleşme hükümlerine göre yapılır.

(Ek fıkra: 20/08/1993-KHK-507/2 md.) Jandarmanın mülki görevlerini ilgilendiren ve disiplin cezasını gerektiren fiilleri ortaya çıktığında valiler, il jandarma alay komutanından; kaymakamlar, ilçe jandarma bölük komutanından gereken cezanın verilmesini talep ederler. Alay ve bölük komutanları bunlar hakkında, askeri mevzuat çerçevesinde gerekli işlemi yaparlar.

b) Jandarma personelinin işledikleri disiplin suçları için 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" hükümleri uygulanır.
c) Jandarma personelinin askeri yargıya tabi suçlarında, 353 sayılı "Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu"na göre işlem yapılarak haklarında 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu" ile 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu" hükümleri tatbik olunur.

d) Jandarma personelinin mülki hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işlenen suçlarında; 15/05/1930 gün ve 1609 sayılı "Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun" hükümleri saklı kalmak şartıyla 04/02/1913 tarihli "Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat" hükümlerine göre işlem yapılır.

e) Adli hizmetlerden doğan suçlarda; ilçe ve merkez ilçe jandarma bölük komutanları ile bu hizmetleri vekaleten yürütenler hakkında 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 154/4 üncü maddesi gereğince 24/02/1983 gün ve 2802 sayılı "Hakimler ve Savcılar Kanunu"nun 82 ve müteakip maddelerinde gösterilen hakim ve savcıların tabi oldukları muhakeme usulü uygulanır.

f) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklinde iken;
25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15’inci maddesi ile yapılan değişiklikle; “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Disiplin işleri özel kanun hükümlerine göre yürütülür.

b) Jandarma personelinin mülki görevlerinden doğan suçlarında; özel kanunların hükümleri saklı kalmak şartıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.

c) Adli görevlerinden doğan suçlarda; 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 161 inci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır.

d) Jandarma personeline askeri görev verildiği takdirde bu görevlerden doğan suçlarda 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uygulanır. Bu suçların muhakemesi, Jandarma personelinin emrine verildiği askeri birlik personelini muhakeme etmekle görevli ve yetkili olan askeri mahkemede görülür.

e) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklini almıştır.

6) 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “İkmal esasları” başlıklı 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrası; “Jandarma Genel Komutanlığı ikmal hizmetleriyle faaliyetlerine ait her türlü ihtiyaçlarını ve Milli Savunma Bakanlığınca sağlanacak silah ve mühimmatını imkân nispetinde Türk Silahlı Kuvvetleri standartlarına uygun olarak kendi bütçesinden karşılar.” şeklinde iken;

25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 16’ncı maddesi ile yapılan değişiklikle; “Jandarma Genel Komutanlığı ikmal hizmetleriyle faaliyetlerine ait her türlü ihtiyacını ve silah ve mühimmatını İçişleri Bakanlığınca belirlenecek standartlara uygun olarak kendi bütçesinden karşılar. Ancak Jandarma Genel Komutanlığı, Savunma Sanayi Destekleme Fonundan Türk Silahlı Kuvvetlerinin tabi olduğu usul ve esaslar dahilinde yararlanır.” şeklini almıştır.

7) Yukarıda yer alan mevzuat değişikliklerinin yanı sıra, 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Geçici 5’inci maddede; “Jandarma Genel Komutanlığının er ve erbaş ile askerlik yükümlüsü ihtiyacı, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanır. Ancak İçişleri Bakanlığının göstereceği lüzum üzerine ve Bakanlar Kurulu kararıyla; bu süre uzatılabilir. Bu suretle Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır. Bunların giderleri Jandarma Genel Komutanlığı bütçesinden karşılanır.” hükmü;

668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Ek 7’nci maddenin 1’inci fıkrasında; “Diğer kanunlarda bu Kanuna aykırı hükümler bulunması halinde bu Kanun hükümleri uygulanır.” hükmü; yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal mevzuat hükümleri ışığında; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda, 25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklikler sonucunda; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, Jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, Jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, askeri mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesine göre, Jandarmaya sadece Kanunlarla askeri görev verilebilecek ve aynı Kanunun 15/d maddesine göre, Jandarma personeli sadece askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerden doğan suçlarda askeri mahkemelerde yargılanabilecektir.

669 sayılı KHK’nın 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Geçici 5’inci maddede yer alan; “… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmü nedeniyle, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan erbaş ve erlerin, askeri mahkemelerin genel görevini düzenleyen 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar açısından askeri mahkemelerde yargılanmaları gerektiği düşünülebilir ise de; 2803 sayılı Kanun’un “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli personel arasında herhangi bir ayrıma gidilmeyerek, “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.” denildikten sonra, tüm jandarma personelinin disiplin işlemlerinin usulü, adli, mülki ve (verildiği takdirde) askeri görevlerinden doğan suçları ile kişisel suçlarının soruşturma usulü düzenlenmiştir.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun, 25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesi, tüm jandarma personelinin işlediği suçların yargılamasında, hangi yargı kolunun görevli olduğunu açıkça düzenleyen bir usul hükmüdür ve tüm usul hükümleri gibi, yürürlüğe girdiği tarihten sonra, derdest olan davalarda uygulanması gereklidir.

353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde, askeri mahkemelerin genel görevi düzenlenirken, hükmün başında “kanunlarda aksi yazılı olmadıkça” ifadesi kullanılarak, askeri mahkemelerin genel görevine kanunlarla istisna getirilebileceğinin hüküm altına alındığı göz önünde bulundurulduğunda, 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesi “d” bendinin, askeri mahkemelerin Jandarma personeli üzerindeki yargılama görevini düzenlediği ve askeri mahkemelerin genel görevinin hüküm altına alındığı 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesine açıkça istisna getirdiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan açıklamaların ışığı altında; zorunlu askerlik hizmetini Jandarma Genel Komutanlığı emrinde yapan erbaş ve erler, Jandarma personeli statüsünü kazandıklarından, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli tüm personelin işledikleri suçlardan dolayı soruşturma usulünü özel olarak düzenleyen 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesi hükmüne tabi oldukları, 2803 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde yer alan; “… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmünün, bu durumdaki erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı, TSK bünyesindeki diğer erbaş ve erler hakkında yargılama yapmakla görevli yargı yerini düzenleyen hükümleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasının “Tabii hâkim” ilkesine aykırı olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı yargılama merci belirlenirken, bu konudaki özel düzenleme olan 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi esas alınarak görevli yargı yerinin belirlenmesi gerektiği, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer Jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerden doğan suçlarında askeri mahkemelerde yargılanabilecekleri, bunun dışındaki tüm suçlarından dolayı adli yargıda yargılanmaları gerektiği, sanığın kamu davasına konu edilen eyleminin, Jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesinin “d” bendine göre, dava konusu eyleminden dolayı yargılama yapmaya askeri mahkemelerin görevli olmadığı sonucuna varıldığından, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Üye …..; 353 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin, "Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer." hükmünü içerdiği; suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde, özel kanun olan 353 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin dikkate alınmasının zorunlu olduğu, sanığın, yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde TSK'dan ilişiği kesilen veyahut sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkının bulunmadığı, bunlar hakkında nasıl görevsizlik kararı verilemiyorsa sanık için de verilemeyeceği, 353 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi hükmünün, 2803 sayılı Kanun'un 668 sayılı KHK ile değişik 15'inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15'inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla 2803 sayılı Kanun'a aynı KHK'nin 19'uncu maddesiyle eklenen Ek 2'nci madde hükmünün de somut olayda uygulanamayacağı, ayrıca, 669 sayılı KHK'nın 111'inci maddesi ile 2803 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 5'inci maddede, Jandarma Genel Komutanlığının erbaş ve er ile askerlik yükümlüsü ihtiyacının 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanacağının öngörülmesi ve bu kişiler hakkında, diğer erbaş ve erler ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erlerin hukuki durumlarının rütbeli personelden farklı olduğu, bu kişilerin, 353 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar bakımından, askeri bir görev verilip verilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamıştır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden BOZULMASINA;

11.01.2017 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, Üye …..'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy