(1632 S. K. m. 3, 23, 24, 25, 30, 33, 35, 36, 37, 64, 65, 66, 73, 75, 83, 86, 134, 149, 152, 154, 165, Ek m. 7) (765 S. K. m. 59) (3466 S. K. m. 1, 7, 9, 19, 20, 24) (353 S. K. m. 221) (AYDK. 10.02.2000 T. 2000/32 E. 2000/40 K.) (AYDK. 17.12.1998 T. 1998/161 E. 1998/171 K.)
Firar suçundan sanık Uzm.J.Çvş.Fazilet GÜNGÖR (Sicilen emekli) hakkında 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 17.10.2000 tarih ve 2000/1346-575 esas ve karar sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün, yasal süresi içinde sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün bozulması istemini içeren 20.4.2001 tarih ve 2001/1450 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Karakocan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde iken Arıcak İlçe Jandarma Komutanlığına atanan sanığın, 31.1.2000 tarihinde ilişiğinin kesildiği, 16.2.2000 tarihinde yeni görev yerine katılması gerekirken geçerli bir mazereti olmaksızın 2.3.2000 tarihinde kendiliğinden gelerek katıldığı, bu suretle 16.2.2000-2.3.2000 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiası ve As. CK.nun 66/1-a, 73 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; Askeri Mahkemece, eylemin unsurları bakımından As. CK. nun 65 nci maddesinde tanımlanan vazife ve memuriyetine gitmemek suçuna uyduğu, ancak, anılan maddede uzman çavuşların sayılmamış olması ve Askeri Yargıtay İçtihatları doğrultusunda eylemin firar olarak vasıflandırıldığı gerekçesiyle sanığın, As. CK. nun 66/1-a 73 ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uyarınca beş ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiş, sanık neden göstermeden temyize gelmiştir.
Askeri Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde; eylemin, izin tecavüzü suçunu oluşturduğu, benzer olaylarla ilgili Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 3.2.1999/41-38, 3 ncü Dairesinin 12.10.1999/601-599 ve 4 ncü Dairesinin 14.2.2001/125-123 sayılı kararlarının da bu doğrultuda olduğu belirtilerek hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın belirtilen tarihler arasında atandığı birliğine katılmayıp geçerli bir özrü olmadığı halde hizmetten uzak kaldığı hususunda kuşku bulunmadığı anlaşılmıştır.
Askeri Mahkemenin gerekçeli kararında ve Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiğinin aksine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000 tarih ve 2000/32-40 sayılı kararında uzman erbaşların As. CK. nun 65 nci maddesinde tanımlanan suçu işleyebileceklerine karar verilmiş olduğundan, sanığın sabit olan eyleminin bu çerçevede irdelenmesi gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanunun 65 nci maddesine astsubaylar, 25.1.1957 tarih ve 6889 Sayılı Kanunla dahil edilmişlerdir. Bu kanunun gerekçesi, ... 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun kabulü sırasında astsubaylar erat sınıfından sayılıyorlardı. Bugün ise Astsubaylar 5802 Sayılı Kanun ile erat sınıfından çıkarılmış erle subay arasında hususi kanunlarına göre müstakil bir sınıf haline getirilmiş ve subayların özlük haklarından faydalanmaya başlamışlardır. Onlar da subay ve askeri memurlar gibi nakil ve tayin olunmakta, harcırah almakta ve ailelerini beraberlerinde getirdikleri için bu müddetten istifade edemediklerinden çok müşkül durumda kalmaktadırlar. Hazırlanan kanun layihasında 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 65 nci maddesine astsubaylarda ithal edilerek adaletsizlik bertaraf edilmiş ve yeni memuriyet mahalline hareket müddeti hazarda 15, seferde 6 güne kadar çıkarılmıştır.. (TBMM Devre: X, İçtima: 3,5 sayısı: 47) şeklindedir. Bu gerekçeden de anlaşılacağı gibi, maddeye astsubaylar atamalarda mehil süresi denilen bu süreden yararlandırılmaları amacıyla dahil edilmişlerdir. Bu sürelere uymayanlar, doğal olarak maddede öngörülen yaptırıma muhatap olacaklardır.
Uzman Jandarmalar, 28.5.1999 tarih ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümlerine göre ve Jandarma Genel Komutanlığınca belirlenen kadro görev yerlerinde devamlı personel istihdam etmek amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmaktadır (Md. 1). Bu Kanunun 9 ncu maddesinde, uzman jandarmaların disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tabi tutulacakları öngörüldüğü halde, personel statülerinin subay ve astsubaylarla ilgili hükümlere benzer şekilde düzenlendiği ve bazı hallerde subay ve astsubaylar hakkındaki 926 Sayılı Kanun hükümlerine atıfta bulunulduğu görülmektedir (Örneğin, Md.7/2, 20), Ayrıca, atamalarda harcırah almaları ve mehil süresinden yararlanmaları da aynı doğrultudadır (Md. 19/son, 24 ve Uzm. J. At. ve Sic. Yön. Md.24).
Uzman jandarmaların statüleri, disiplin ve cezai müeyyideler bakımından tabi olacakları hükümler böyle iken, Askeri Ceza Kanununun bazı maddelerini değiştiren 26.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun, 26.5.2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş ve Askeri Ceza Kanununda önemli değişiklikler yapmıştır. Bu değişikliklerden konuya ilişkin olanlar incelendiğinde;
1) Statü kanunlarına paralel olarak astsubayların, suç ve cezalar yönünden erat sınıfından çıkarıldıkları,
2) Uzman jandarmaların ise, statü kanunlarından farklı olarak (3466 S. K. Md. 9) erbaş ve erlerden ayrı olmak üzere Askeri Şahıslar arasında sayıldıkları (Md. 3), disiplin suç ve cezaları (Md. 23, 24, 165) ile fer'i cezalar (Md. 30, 35) ve infaz yönlerinden subay ve astsubaylar gibi kabul edildikleri,
Görülmektedir. Yapılan değişikliğin, uzman jandarmalar yönünden 3466 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesindeki bunların disiplin ve cezai müeyyideler... bakımından erbaşlarla aynı hükümlere tabi olacakları kuralını değiştirmiş olduğu açıktır.
Bu duruma göre; Askeri Mahkemece de belirtildiği gibi ...sanığın eylemi unsurları bakımından As. CK. nun 65 nci maddesinde yazılı vazife ve memuriyetine gitmemek suçuna uymakta ise de, anılan maddede uzman çavuşların sayılmamış olması nedeniyle... bu maddenin uygulanması olanaksız mıdır? Bu sorunun yanıtını verebilmek için As. CK. nun bazı maddelerini değiştiren 4551 Sayılı Kanunun değişiklik gerekçesini incelemek, dolayısıyla yasa koyucunun 65 nci maddeye uzman jandarmaları bilinçli olarak mı dahil etmediğini irdelemek gerekmektedir.
4551 sayılı Kanunun genel gerekçesinde; Askeri Ceza Kanununda değişiklik çalışmalarının 1965 yılından itibaren sürdürüldüğü, ancak çeşitli nedenlerle tasarıların yasalaşmadığı, Türk Ceza Kanununun tümüyle değiştirilmesi çalışmalarının uzun zaman alacağı, anılan kanundan önce Askeri Ceza Kanununun kod kanun halinde düzenlenmesinin sakıncalı olacağı ve bu nedenle en çok ihtiyaç duyulan kısmi değişikliklerin yapılması ile yetinildiği ifade edilmiştir (Türkiye Başkanlık Kanunlar ve kararlar Genel Müdürlüğü 21.8.1992 tarih ve sayı B.D2.D.KKG/101-389/05536).
Gerekçeden anlaşılacağı gibi Askeri Ceza Kanununda kapsamlı bir değişiklikten kaçınılmıştır. Nitekim astsubaylar erat statüsünden çıkarıldıkları halde As. CK. nun 64 ve 75 nci maddelerine ithal de edilmemişlerdir. Bu değişiklikten önce, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.12.1998 tarih ve 1998/161-171 sayılı kararı ile yedek astsubayların, 926 Sayılı Kanunun 107 nci maddesine dayanılarak As. CK. nun 64 nci maddesindeki suçu işleyebilecekleri kabul edildiğinden anılan suçla ilgili problem olmadığı söylenebilirse de, çağrılıp da gelmeyen yedek astsubayları gizleyenler, çalıştıranlar v.s. haklarında yasanın 75 nci maddesinde boşluk bırakılmıştır.
Tasarı ile yapılan değişikliklere göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde askeri memur bulunmaması nedeniyle kanunun 3 ncü maddesinden çıkarılan askeri memur ibaresinin, kanunun 64, 65 ve 75 nci maddelerinde yer almasına rağmen bu maddeler değiştirilmek veya 4551 sayılı Kanunun çerçeve 37 ve 38 nci maddelerinde bu hususa yer verilmek suretiyle kanun metninden çıkarılmadığı görülmektedir. Uzman jandarmalar, atamalarda mehil süresinden yararlanmakta olduklarından, bunların 65 nci maddeye dahil edilmelerinde yasal bir zorunluluk da bulunmamaktadır (Astsubaylarda 6889 sayılı Kanunla yapıldığı gibi).
Bu nedenlerle, yasa koyucunun 4551 sayılı Kanunun yasalaşması sırasında 65 nci maddeyi bilinçli olarak değiştirmediğini ve uzman jandarmaları bu maddenin kapsamı dışında tutmayı amaçladığını kabul etmek mümkün değildir. Bu düşünceyi kanunun 3 ncü maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları ve işçiler bakımından yapılmış olan ve duraksamalara yol açan düzenleme de doğrulamaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.2.2000 tarih ve 2000/32-40 sayılı kararında; atandığı göreve mehil süresi sonunda katılmayan bir uzman erbaş hakkında statüleri gerekçe gösterilerek As. CK. nun 65 nci maddesinin uygulanması gerektiğine karar verilmiştir. Böyle bir yorum yapılmasında, As. CK. nun 65 nci maddesinin, eylemin bu maddeye uyması yanında As. CK. nun 66 ncı maddesine göre sanığın lehine olduğunun gözetildiği de kuşkusuzdur. Bu kararda belirtilen gerekçelerin önemli bölümü uzman jandarmalar için de geçerli olduğu gibi, ayrıca karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 4551 Sayılı Kanunun yukarıda açıklanan hükümleri de dikkate alındığında; uzman jandarma çavuş olan sanığın eyleminin, As. CK. nun 65 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, askeri mahkemece firar olarak nitelendirilmesi ve yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı görülmüş ve hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hükmün, sanığın temyizine atfen ve resen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.05.2001 tarihinde sonuçta tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy