(1632 S. K. m. 88)
İddianamede, "...8.4.2001 tarihinde, aksam içtiması sırasında, Tb. Nö. Sb. olan Mu Ütğm C.S.B nin tekmil almasını müteakiben İstiklâl Marşının söylenmesi için Tabura komut verdiği, Tabur personelinin İstiklâl Marşını topluca söyledikleri sırada sanığın buna katılmadığı, Ütğm B.'nin fark ederek sanığa dikkatlice bakması üzerine sanığın mırıldanır şekilde ağzını açıp kapadığı, ancak yine İstiklâl Marşını söylemediği..." iddia olunmaktadır.
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 39/1 inci maddesi, "Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlâk ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur" hükmünü amirdir.
Büyük Millet Meclisinin 12.3.1921 tarihli oturumunda kabul edilen İstiklâl Marşı, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ve Türk milletinin milli marşıdır Anayasanın 3 üncü maddesinde de; Türkiye Devletinin milli marşının İstiklâl Marşı olduğu belirtilmektedir.
Akşam içtiması için toplanan birlik personeline, milli duygularının kuvvetlendirilmesi, moral güçlerinin artırılması bakımından İstiklâl Marşının söylettirilmesi askeri hizmetin bir gereğidir. İstiklâl Marşının topluca söylenmesi için Tabur Nöbetçi Subayı tarafından Tabur personeline verilen komutun da hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sanık erin, kendisinin de aralarında bulunduğu Tabur personeline komut verilmesine rağmen İstiklâl Marşını söylememesi şeklindeki eylemi, sübuta ermesi halinde "toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar" suçunu oluşturacaktır.
Askeri Mahkemece, sanığın bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak müteselsilen toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu islediği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de;
Müteselsil suç ile ilgili TCK nun 80 inci maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanununun aynı hükmünün birkaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda bire kadar artırılır" denilmektedir.
Sanığın, 8.4.2001 tarihinde "İstiklâl Marşını söylememek", 9.4.2001 tarihinde "silâhını ve kasaturasını teslim almamak" ve 20.4.2001 tarihinde yapılan ant içme töreninde "yemin etmemek" şeklindeki eylemlerinin her biri, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu düzenleyen ASCK nun 88 inci maddesinin ihlâli niteliğinde bulunmakla, diğer bir anlatımla sanık er muhtelif tarihlerdeki bu eylemleriyle her defasında kanunun aynı hükmünü ihlâl etmiş olmakla birlikte, her bir suçun işlendiği yer, yerine getirilmesi gereken askeri hizmetin konuları, maddi unsurları ve emri veren kişiler birbirinden farklıdır. TCK nun 80 inci maddesinde "bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak" denilirken kanuni unsuru itibarıyla aynı tür suçun işlenmiş olmasının yanı sıra, maddi unsura vücut veren hareket ve netice itibarı ile de aynı suçun işlenmiş olması da kastedilmektedir. Örneğin, sanık er, üç ayrı tarihte meydana gelen somut olaylarda bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak her defasında İstiklâl Marşını söylememesi veya silahını teslim almaması halinde ancak, üç kez İstiklâl Marşını söylememek ya da üç kez silahını teslim almamak suretiyle müteselsilen emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu işlediğinin kabul edilmesi mümkün olabilecektir. Hâlbuki sanık ere, muhtelif tarihlerde, konuları birbirlerinden tamamen farklı olan üç ayrı emir verildiği için, bu emirlere uyulmaması, maddi unsurları birbirlerinden farklı üç ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu oluşturacaktır.
Somut olayda, askerliğe başladıktan sonra kendisine hangi konularda, ne zaman ve ne gibi emirler verileceğini önceden bilmesi mümkün olmayan sanık erin, önceden aldığı bir suç işleme kararına bağlı olarak hareket ettiğinden söz edilemeyeceği gibi, vicdani değerlerine (dini inanışlarına) uygun bulmayacağı her emre itaat etmeyeceğine dair bir karar almış olsa dahi, genel olarak alınmış mücerret (soyut) nitelik arz eden böyle bir kararın da TCK nun 80 inci maddesinde kastedilen "somut bir suç işleme kararı" anlamına gelmeyeceği de açıktır.
Bu itibarla, sanığın, 8.4.2001 günü akşam içtiması sırasında İstiklâl Marşı söylememek şeklindeki eyleminin sübut bulup bulmadığı konusunda tanıklar Mı.Ütğm.C.S.B. ile Mu.Çvş.E.Ç.'nin dinlenilmesi, sanığa yüklenen bu suçun da sübuta ermesi halinde aleyhe temyize gelinmediği için kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla üç ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan gerçek içtima kuralları uygulanarak ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, noksan soruşturmayla ve müteselsil suçun varlığının kabulüyle kanuna aykırılık yazılı olduğu şekilde hükme varılması bozmayı gerektirmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy