(1632 S. K. m. 153)
As. C.K.nun 30/B maddesinde; "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma. Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler ve adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir" denilmektedir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 1 inci maddesinde; subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan asker öğrenciler hariç, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişilerin kendi özel kanunlarına tabi oldukları belirtilmektedir.
Sanık O.T. suç tarihinde ve halen Malatya Asker Hastanesinde hademe olarak görev yapan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olan K-2934 sicil numaralı bir Devlet memurudur.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde Devlet memurluğuna alınmanın genel ve özel şartlan sayılırken; maddenin (A) fıkrasının 5 inci bendinde; "...affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı tecil edilmiş olsa dahi hükümlü bulunmamak" gerektiği, 98 inci maddesinde de memurluğu sona erdiren haller sayılırken, maddenin (b) fıkrasında; "memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi" halinde memurluğun sona ereceği belirtilmiş bulunmaktadır.
TCK nun 419/2 nci maddesinde yazılı "alenen cinsi münasebette bulunmak" suçu, yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyeti kırıcı nitelikte bir suç olmakla ve As. CK.nun 30/B maddesi hükmüne göre bu tür bu suçtan hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar hakkında asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezasının da verilmesi gerekmekle birlikte, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrosunda görevli bir sivil memur olan sanığın kendi özel kanunu olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa bakıldığında, yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kinci bir suçtan hüküm giymeleri halinde mahkemece ayrıca inik Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmalarına da karar verileceğine dair bir hükmün yer almadığı görülmektedir.
Yine 657 sayılı Kanunun "Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hareketler" başlığı altında yer alan 125 inci maddesinin (E) fıkrasında Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasına da yer verildikten sonra, bu cezanın verilmesini gerektiren fiil ve haller arasında, (g) bendinde; "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmanın" da sayıldığı ve aynı kanunun 126 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında da "Devlet memurluğundan çıkarma cezasının amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulunun kararı ile verileceğinin" belirtildiği görülmektedir.
Görüldüğü gibi, As. C.K.nun 30 uncu maddesinde, bu maddenin B fıkrası kapsamına giren yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kinci bir suçtan hüküm giyen subay, astsubay ve uzman jandarmalar dışında kalan diğer asker kişilere, özel kanunlarında ayrıca belirtilmesi halinde ancak asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezasının da verileceği belirtilmekle beraber, Devlet memuru olan sanığın kendi özel kanunu durumundaki 657 sayılı Kanunda böyle bir fer'i cezaya yer verilmemiş olduğundan, fiili livata yoluyla alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan hüküm kurulurken, asıl ceza ile birlikte hakkında ayrıca bu fer'i cezanın da uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olan bu hareketinden dolayı, ancak amirlerinin isteği üzerine ve bağlı olduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilebilecektir.
Diğer yandan, bir an için, sanığın eyleminin, TCK nun 419/2 nci maddesinde yazılı "alenen cinsi münasebette bulunmak" suçunun yanı sıra, As. C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı "gayri tabii mukarenette bulunmak" suçunu da oluşturacağından, bu maddenin tatbikiyle sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilmesi gerektiği düşünülebilir ise de;
Askeri cürüm ve kabahatlerin tanımının yapıldığı As. C.K. nun 1 inci maddesinde; bu Kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyla cezalandırdığı suçların askeri cürüm, kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçların da askeri kabahat olduğu belirtilmektedir.
Bu açıdan As.C.K.nun 153/2 nci maddesine bakıldığında; "Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verileceği belirtilmekte olup, öngörülen bu cezalar yönünden As.C.K.nun 1 inci maddesinde tanımlanan askeri cürüm veya kabahat olmadığı, "suigeneris" (nevi şahsına münhasır = kendine Özgü) bir suç tipi olduğu ve yaptırım olarak da As.C.K.nun 29 uncu maddesinde sayılan üç ayrı fer'i cezadan ikisi olan "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma" ve "Rütbenin geri alınması" fer'i cezalarının verileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda As. C.K.nun 30 uncu maddesi ile ilgili açıklamalarda belirtildiği üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma feri cezasının sivil memurlar hakkında uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Rütbenin geri alınması fer'i cezası da As. C.K.nun 35 inci maddesinde belirtildiği üzere yalnızca erbaşlar hakkında uygulanabilen bir cezadır.
O halde, As. C.K.nun 153/2 nci maddesi ile getirilen düzenleme ile, yalnızca, haklarında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma veya rütbenin geri alınması fer'i cezalarının uygulanması mümkün olan, diğer bir anlatımla bu iki fer'i cezaya muhatap olabilecek statüde bulunan asker kişilerin kastedildiği ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, haklarında söz konusu bu iki tür fer'i cezanın uygulanması mümkün olmayan sivil memurların As. C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı suçun faili olmalarına da imkan bulunmamaktadır.
TCK nun 2/1 inci maddesinde; "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" şeklinde ifadesini bulan "Kanunsuz suç olmaz" ilkesi de göz önüne alınarak, sanık sivil memur hakkında As. C.K.nun 153/2 nci maddesinin tatbiki de mümkün olmadığı için, Askeri Mahkemece sanık hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezasının tatbikine yer olmadığına dair verilen kararda isabetsizlik bulunmamış ve Askeri Savcının bu konuya ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy