(1632 S. K. m. 30)
Yapılan incelemede, sanığın 2.8.1999-10.8.2000 tarihleri arasında Çatak İlçe Jandarma Asayiş Komando Bölüğünde Destek Tim Komutanı olarak; 10.8.2000-29.8.2001 tarihleri arasında da aynı bölükte Bölük Astsubayı olarak görev yaptığı, 2001 yılı atamalarında Antalya İl Jandarma Alay Komutanlığına atanmış olması nedeniyle 10.8.2001 tarihinden itibaren haleli olan Bölük Astsubayı J. Kd. Uçvş. F.D. ile aralarında devir teslim işleminin başladığı, 4-5 gün sonra bölük zimmet ve envanterindeki tüm tabancaları Astsb. F.D.'ye teslim ettiği, tabancaların depoda bulunan saç bir sandığa konduğu, sandığın kilidinin Astsb. F.D. taralından değiştirildiği, anahtarının anahtarlığa takılıp, anahtarlığın depodaki masa üstüne konarak devir teslime devam edildiği bir sırada Astsb. F.D.'nin telsiz ile Bölük Komutanı tarafından çağrılması üzerine Astsb. F.D.'nin depodan ayrıldığı, bu ayrılışı fırsat bilen sanığın, masa üzerinde bırakılan anahtarlıktaki tabancaların konduğu sandığın anahtarını alarak kilidi açıp, sandıktan 1-31952 Z seri nolu 9 mm. çaplı Beratta marka sarı tabancayı çaldığı; bu tabanca ile, daha önceki zamanlarda temin ettiği 30 adet MKE yapımı 7.62 mm. çaplı G-3 piyade tüfeği mermisini, 1 adet MKE yapımı 11.63 (12.7x99) mm. çaplı uçaksavar mermisini, 1 adet MKE yapımı 95 (12.7x99) uçaksavar mermisini, 1 adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar mermisini, 2 adet elektrikli fümeyi, 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği fişeğini ve l adet DM 22 tüfek bombasını bir müddet uhdesinde bulundurduktan sonra devir-teslim işiyle ilgili bazı sorunları çözmek üzere 28.8.2001 tarihinde Van'a gittiğinde, bunları bir koliye koyup, Huzur Kargo firmasıyla Ankara Jandarma Okullar Komutanlığında görev yapan bacanağı Astsb. Y.B.'ye yolladığı, kargo henüz yola çıkmadan emniyet tarafından yapılan kontrolde söz konusu malzemelerin ele geçtiğinde hiçbir kuşku yoktur.
Sübutunda hiçbir tartışma bulunmayan eylemlerle ilgili olarak suç nitelemesi yönünden konunun ayrı ayrı irdelenmesinin yerinde olacağı düşünülmüştür. Bu bağlamda;
1) Askeri eşyayı Zimmetine geçirmek suçu irdelendiğinde;
A) Sanığın kargo ile Van'dan Ankara'ya göndermek istediğini kolide, çalıntı tabancadan başka çeşitli çap ve miktarda mermi, tüfek bombası ve elektrikli fümenin bulunduğu kuşkusuzdur. Ele geçen bu malzemelerin kaynağı ve buna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekecektir. Başka bir ifadeyle, askeri malzeme niteliğinde olmayan, sanığın mensup olduğu bölüğün envanterinde ve zimmetinde bulunmayan ve sanığa görev gereği teslim edilmemiş bir
malzemenin zimmete geçirilmesi durumu söz konusu olmayacaktır. Bu açıdan bakıldığında;
Koliden çıkan 30 adet MKE yapımı 7.62 mm. çaplı 0-3 piyade tüfeği mermisi ve 1 adet MKF. yapımı 11-63 (12.7x90) uçaksavar mermisi bölüğün envanterinde kayıtlı, bölük zimmetinde bulunan mermilerdir, Sanığın bölükteki görevi ve ifadesi nazara alındığında, bu malzemeleri zimmetine geçirdiğinde bir kuşku bulunmamaktadır.
Ancak; koliden çıkan 1 adet MKE 95 (12.7x99) uçaksavar mermisi. 1 adet S-L (43) menşei belli olmayan uçaksavar mermisi, 1 adet Duzz tüfek bombası ve 2 adet elektrikli fünye bölüğün envanterinde yer almayıp bölüğe1 zimmetli malzemelerden değildir. Sanığın ifadeleri ve bu malzemelerin bölük zimmetinde yer almadığına ilişkin cevabi yazılar gözetilerek sanığın bu malzemeleri bulundurması ile ilgili eyleminin, malzemelerin elde edilişi de araştırılıp, eylemin herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı, oluşur ise, askeri eşyayı gizlemek, çalmak, 6136 sayılı Kanuna ve TCK' nın 264 ı maddesine aykırılık teşkil edip etmeyeceği belirlenmelidir.
Keza koliden çıkan 1 adet 12 kalibrelik av tüfeği mermisinin de, asi eşyayı zimmetine geçirmek suçunu oluşturmayacağı gözetilerek, bu eylemin başka bir suçu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi gerekecektir.
B) Diğer yönden, sanık hakkında ASCK' nın 131/ bent. 1 fıkra 2 uygulanırken, az vahim hâl uygulamasının gerekçesi olarak gösterilen "zimmet miktarının azlığı"nın, aynı zamanda asgari had gerekçesi olarak da kullanılmış olması yasaya uygun görülmemiştir. Zimmet miktarının azlığı az vahim hâl gerekçesi olabilecek ise de, asgari had gerekçesi olarak TCK' nın 29 uncu maddesinde yazılı ölçülerde bir gerekçenin belirlenmesi gerekmektedir.
C) Sanık hakkında ASCK' nın 131/2 ve 50 nci maddeleri uyarınca, zimmete geçirilen malzemenin mühimmat olması nedeniyle kanuni bir artırım söz konusu ise de, Askeri Mahkemece neden (1) günlük bir artırım yapıldığının gerekçesi gösterilmemiştir. Bu husus Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde düzenlenen "mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağı" hükmüne aykırılık oluşturmaktadır (As.Yrg. 3.D. 07.05.1996 tarih ve 1 258/256). Aynı şekilde, (I) günlük artırımın yapılması, TCK' nın 59 uncu maddesi uyarınca indirim uygulandığında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla kanuni artırım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmakladır. Bu ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır.
D) Askeri Mahkemenin, sanık hakkında ASCK' nın 131/1 (az vahim hâl), 131/2, 50 ve TCK' nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis cezası olarak belirlenmesi de kanuna aykırıdır. Bu (1) gün eksik olarak sanık lehine belirlenen ceza, aleyhte temyiz olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulu' nun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı içtihadı çerçevesinde hükmün bozulmasını gerektirmiştir.
E) Her ne kadar Başsavcılık, müdafiin temyizine paralel olarak, "Sanık hakkında ASCK' nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası uygulanmış ise de, bu hükümden sonraki tarihte çıkarılan 926 sayılı Kanunun 94/C maddesinin ASCK' nın 30 uncu maddesini zımnen ilga ettiğini, dolayısıyla 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi gözetilerek az vahini hâl kapsamında kabul edilerek kurulan zimmet suçuyla ilgili mahkûmiyet hükümlerinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının uygulanmama gerektiğini, bu nedenle hükmün bozulmasına" dair görüş bildirmiş ise de; bu görüşe aşağıda yazılı nedenlerle iştirak edilmemiştir.
1) Her şeyden önce, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 esas ve karar sayılı kararında vurgulandığı gibi; idari kanun hükümlerindeki değişiklikler kendi sahalarında hüküm ifade edip, ceza kanunundaki hükümlere teşmil edilemezler. Aksi takdirde ASCK' nın 30 uncu maddesi işlemez hâle gelir ve ASCK' nın sistematiğinin bozulması gibi bir sakınca doğurur. ASCK' nın 131 inci maddesinde yazılı zimmet, TCK' nın 202 ve müteakip maddelerinde düzenlenen bir kısım zimmet fiillerine göre daha niteliklidir. Böyle olunca, failin TCK' nın 202 ve müteakip maddelerinde yazılı zimmet suçundan mahkûmiyeti hâlinde ASCK' nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası uygulanacağı hâlde, ASCK' nın 131/1 inci maddesinde yazılı basit ve nitelikli zimmetin az vahim hâlinden dolayı mahkûmiyet hâlinde failin 926 sayılı Kanunun 94/C maddesi uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını söylemek yasal olmayacaktır. Askeri Yargıtay 3 üncü Dairesinin 15.4.2003 tarih ve 2003/483-480 sayılı kararı da bu yöndedir.
2) ASCK' nın 30 uncu maddesinin 22.3.2000 gün ve 4551 sayılı Kanun ile değişikliğinden önce başlığı "Tart cezasının ne vakit lâzım ve ne vakit caiz olduğu" ve A-2 nci bendinin "hırsızlık, emniyeti suiistimal, sahtekârlık.... suçlarından biriyle altı ay ve daha fazla hapis cezasına.... mahkûmiyet hâlinde tart cezasının hükmolunacağı yazılı iken, 4551 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra madde başlığı "Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Çıkarılma Cezası" olmuş ve değişiklikten önceki metinde; zimmet suçundan hükümlülükte tart cezasının uygulanacağı yazılı değilken, 4551 sayılı Kanun ile "basil ve nitelikli zimmet" suçu hükümleri içinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezasının uygulanacağı hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla kanun koyucu basit ve nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyet hâlinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezasının da uygulanacağını murat etmiş olup, bu hüküm hâlen yürürlüktedir. Dolayısıyla bu suçtan dolayı Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının da tayin edilmiş olması yerindedir
2) Askeri eşyayı çalmak suçu irdelendiğinde,
Sanığın eyleminin sübutunda ve askeri eşya olduğunda kuşku bulunmayan bölük zimmet ve envanterinde kayıtlı tabancayı çaldığında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık, mahkemedeki sorgusunda bu suç ile ilgili olarak itirafta bulunmuştur. Nitekim Askeri Mahkeme, sanığın suçunu itiraf ettiğinden dolayı TCK' nın 59/2 nci maddesi uyarınca takdiri indirim hükmünü uygulamış ise de;
Askeri Mahkemenin bu suç ile ilgili hükmünün ceza uygulamasındaki ı aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Zira; Askeri Mahkeme, bu suçtan dolayı sanık hakkında ASCK' nın 131/1 inci maddesi uyarınca, az vahim hâl ve asgari had uygulayarak ceza tayin ederken "çalınan silâhın miktarının azlığını" gerekçe olarak kullanmıştır, Bu gerekçe, az vahim hâl gerekçesi olabilecek ise de, hırsızlığın yapılış biçimi gözetildiğinde,
bu gerekçenin aynı zamanda asgari had gerekçesi olarak kullanılması kanuna aykırı görülmüştür. TCK' nın 29 uncu maddesi gereğince kanunda sarahaten yazılmış olmadıkça eczalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir ve hâkim, iki sınır arasında bir temel cezayı belirlerken 29 uncu maddedeki kurala uygun hareket etmek durumundadır. Bu nedenle, az vahim hâl gerekçesi olarak gösterilen "çalınan silâhın miktarının azlığı" az vahim hâl yanında asgari hadden ceza belirlemede de gerekçe olarak gösterilmemelidir.
Diğer taraftan, çalınanın tabanca olması nedeniyle ASCK' nın 131/2 nci maddeleri uyarınca yapılan (1) günlük ceza artırımının miktarına yönelik herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Bu husus, Anayasanın mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması gerektiğine ilişkin 141 ve 353 sayılı Kanunun 50 nci maddelerine aykırılık oluşturmaktadır (Askeri Yargıtay 3.D.nin 7.5.1996 gün ve 258/256). Aynı şekilde, (1) günlük artırımın yapılması, TCK' nın 59 uncu maddesi uyarınca indirim yapıldığında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla kanuni arınım hükmü uygulanmamış gibi sonuç doğurmaktadır. Bu ise, kanun koyucunun amacıyla uyuşmamaktadır.
Yine Askeri Mahkemenin, sanık hakkında ASCK' nın 131/1 (az vahim hâl), 131/2, 50 ve TCK' nın 59/2 nci maddeleri uyarınca cezayı, beş ay hapis yerine dört ay yirmi dokuz gün hapis olarak belirlenmesi de kanuna aykırı bulunmuştur. Bu (l) gün eksik olarak sanık lehine ceza belirlenmesi hususu, aleyhle temyiz olmasa da, İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı kararı uyarınca bozmayı gerektirmektedir.
Başsavcılık, müdafiinin temyizine paralel olarak sanık hakkında uygulanan ASCK' nın 30 uncu maddesi uyarınca "Türk Silâhlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına" cezasının daha sonraki tarihte çıkarılan 926 sayılı Kanunun 94/C maddesince zımnen ilga edilmiş olması nedeniyle uygulanmaması gerektiğini, hükmün bu nedenle de bozulmasını istemiş ise de, bu isteme aşağıda yanlı nedenlerle iştirak edilmemiştir.
a) Her şeyden önce ASCK' nın 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 uncu maddesi hâlen yürürlüktedir ve bu maddeye göre hırsızlık suçundan hükümlülüğüne karar verilmiş olan sanığın Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına da karar verilecektir. Aynı maddeye göre, hükümde bu husus açıkça belirtilmemiş olsa da bu ceza yine de uygulanacaktır.
b) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94 üncü maddesine, 28.6.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile eklenen (c) bendindeki düzenleme, ASCK' nın 30 uncu maddesinde yer alan "hırsızlık" suçu yönünden herhangi bir değişiklik meydana getirmemektedir.
7 Temmuz 2001 gün ve 24455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle eklenen (c) bendi aynen "Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen affa uğrayanların ayrılmaları:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç basil ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık.... suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." şeklindedir. Kanunun metninden de anlaşılacağı gibi Emekli Sandığı Kanunu ile ilişkilendirilmeyecek olan hâl, az vahim hâl uygulamasıyla cezalandırılmış olan basit ve nitelikli zimmet suçudur. Bir başka ifadeyle, "az vahim hâl" sadece zimmet suçuna yöneliktir. Yoksa irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık vb. suçlar yönünden bu durum geçerli değildir.
c) ASCK' nın 131 inci maddesinde yazılı bulunan "her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalmak" eylemi, 132 nci maddesinde yazılı "Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak" eylemi, TCK 'nın 491/1 inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçuna göre daha nitelikli eylemlerdir. Failin TCK' nın 491/1 inci maddesinde yazılı basit hırsızlık suçunu işlemesi durumunda ASCK' nın 30 uncu maddesi gereğince Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılacağını, ancak daha nitelikli olduğu açıklanan ASCK' nın 131/1 inci maddesinde yazılı hırsızlık suçunun "az vahim hâl" cümlesi gereğince cezalandırılması durumunda Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmayacağını düşünmek yasal olmayacaktır.
d) ASCK' nın 30 ve 13 l/bent 1, fıkra 2 nci maddesinin hâlen yürürlükte olan hükümler olduğu kuşkusuzdur. Kanunsuz suç olmayacağı gibi, kanunsuz cezanın da olmayacağı evrensel bir hukuk kuralıdır. Mahkemeler, tespit edilen duruma göre kanunlarda yazılı cezalar da uygulamakla görevlidirler. Uygulanabilir nitelikli bir ceza kanunu hükmü bulunduğunda, açık ve zımni bir ilga söz konusu olmadığında, hakimin ilgili hükmü uygulamaması söz konusu olmayacaktır. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı içtihadında belirtildiği gibi statü belirleme nitelikli personel kanunundaki bir düzenleme kendi sahasında hüküm ifade edecek olup, böyle bir değişiklik Askeri Ceza Kanununa teşmil edilemeyecektir. Aksi takdirde ASCK' nın 30 uncu maddesi, belirtilen şekliyle işlemez hâle gelir ve ASCK' nın sistematiğinin bozulması gibi bir sakınca da doğurur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy