(765 S. K. m. 79)
Merkez K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanık P.Er K.G.'nin 12.10.2000 tarihinde arkadaşı C.F.M. ile birlikle 21.00-23.00 saatleri arasında 2 numaralı çevre emniyet nöbetçisi oldukları, nöbete giderken kendi başlarına doldur-boşalt yaparak nöbetlerini devir aldıkları, sanığın üzerinde kendisine zimmetli 579971 seri numaralı G-3 piyade tüfeğinin bulunduğu, nöbetin bitimine kısa bir süre kala nöbet yerlerinden ayrılarak KTM (Kabul Toplanma Merkezi) yemekhanesinin önüne geldikleri, yemekhanenin penceresini tıklattıkları ve içeride bulunan askerlerin camı açması üzerine sanık K.G.'nin saati sorduğu, 22.55 cevabını alınca bu kez yandaki pencerelere geçtikleri, her ikisinin yan yana iki ayrı pencereden içeriye silâhlarını soktukları, o gün KTM'ye gelen askerlerin ifadelerini tutanağa yazmakta olan Çvş.Y.M.'ye yardım etmekte olan Er C.A.'ya "ne yapıyorsunuz" diye sordukları, C.A.'nın sanık ve yanındaki arkadaşına "silâhla şaka olmaz, indirin silâhlarınızı" dediği, bu söz üzerine C.F.M.'nin silâhını indirdiği, sanık K.G.'nin silâhını indirmeyip "sizi vurmayanın anasını avradını sinkaf edeyim" diyerek tetiği çektiği, silâhın ateş almadığı, maktul Y.M.'nin Çavuş F.G.'den sanıkla arkadaşını silâhla şaka olmayacağına ilişkin olarak ikaz etmesini istediği, ancak bu ikaza mahal kalmadan, etraftaki sivil giyimli asker şahıslara "siviller kenara çekilsin" diyerek ikazda bulunan sanığın keşifte elde edilen bilgi ve delillere göre sol eline aldığı silâhının kurma kolunu sağ eliyle çekip bırakarak tüfeğini kurup, takriben 9 m mesafeden maktul ve mağdurun bulunduğu istikamete yönelterek tetiği bir kez daha çekmek sureti ile ateş ettiği, masada oturur vaziyette ve yazı yazmakta olan P.Çvş. Y.M.'nin vücudunu hafif sola ve sanığa doğru çevirdiği, C.A.'nın ise tam arkasında ayakta ve duvara yaslanmış vaziyette durduğu, sanığın silâhından çıkan merminin maktul Y.M.'nin sol memesinin 5 cm sağ üzerinden girdiği, sağ kürek kemiğinin alt ucundan yaklaşık 4 cm aşağıdan çıktığı, arkasında duran C.A.'nın kasıklarından penis üzerinden geçmek suretiyle yaralayıp, arkasındaki duvarı da delerek malzemelik olarak kullanılan odanın duvarına saplandığı, Çvş.Y.M.'nin olaydan hemen sonra kalp, akciğer ve büyük damarlarındaki ateşli silâh yaralanması nedeniyle kan kaybı ve hemorojık şoktan vefat ettiği, mağdur C.A.'nın ise olaydan sonra tedavi altına alınıp, GATA sağlık kurulunca dört kez ve toplam altı buçuk ay hava değişimi aldığı, çeşitli tarihlerde dört kez ameliyata alındığı, bu yaralanması neticesinde hayati tehlike geçirdiği, uzuv tatilinin mevcut olduğunun belirlendiği, sanığın olay sırasında üzerinde bulunan piyade tüfeğinin herhangi bir arızasının olmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Bahse konu olay ile ilgili olarak 3'üncü Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 27.11.2001 gün ve 2001/16-271 sayılı iddianamesi ile sanık K.G.'nin hakkında hedefte hata sonucu Top.Çvş.Y.M.'yi gayri muayyen kasıtla öldürmek, P.Er C.A.'yı yaralamak suçundan TCK'nın 52, 79, 448, 31 ve 33'üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sonucunda, sanığın üstü durumunda bulunan P.Çvş.Y.M.'yi hedef alarak ateş ettiği, P.Çvş.Y.M.'yi öldürmek ve C.A.'nın ölmesine rıza göstermek suretiyle iki ayrı suçu işlediği ve TCK'nın 79'uncu maddesinde yer alan fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilerek, sanığın ölüm sonucunu doğuran üste fiilen taarruz suçundan dolayı cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Buna göre; sanık P.Er K.G.'nin 12.10.2000 tarihinde üstü durumunda olan maktul P.Çvş.Y.M.'yi kasten öldürerek üstünü öldürmek suçunu, yine aynı eylemi ile P.Er C.A,'yi da yaralamak suretiyle adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu işlediği sabit görüldüğünden, askeri mahkemece, TCK'nın 79'uncu maddesi dikkate alınarak, müsnet suçtan eylemine uyan ASCK'nın 91/4 (az vahim hâl cümlesi), TCK'nın 59/1,31 ve 33'üncü maddeleri uyarınca otuz sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hükümlü bulunduğu süre içinde kanuni kısıtlık altında bulundurulmasına, Medeni Kanunun 407'nci maddesi uyarınca yetkili vesayet makamına, sanığın cezasının infazına başlamasını müteakip bildirimde bulunulmasına, olayda meydana gelen 418.000 TL, Hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca sanığa ödettirilmesine, 353 sayılı Kanunun 251/1 maddesi uyarınca tutuklulukta geçirdiği ve geçireceği sürelerin mahkûmiyetinden mahsubuna, tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.
Sanık hakkındaki hüküm, tayin olunan ceza miktarı itibariyle resen temyize tabi olup, ayrıca sanık vekili ve müdahiller vekilinin temyizleri üzerine Dairemizin 16.7.2003 gün ve 2003/846-847 esas ve karar sayılı kararı ile, hükmün müdahiller ve vekili ile ilgili olarak alınan kararın, nüfus kaydı getirtilmesi ve usulüne uygun müdahale kararı alınması gerektiği, ayrıca müdahale istemleri kabul edilen kişilere usulü dairesince duruşma gün ve saatinin tebliği gerektiği belirtilerek, hükmün esası incelenmeksizin usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel askeri mahkemece Askeri Yargıtay bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda, önceki hükümde olduğu gibi, sanığın 12.10.2000 tarihinde üstünü öldürmek suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 79, ASCK'nın 91/4 (az vahim hâl cümlesi), TCK'nın 59/1, 31 ve 33'üncü maddeleri uyarınca otuz sene ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, hükümlü bulunduğu süre içerisinde kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına, Medeni Kanunun 407'nci maddesi uyarınca vesayet makamına sanığın cezasının infazına başlanmasını müteakip bildirimde bulunulmasına, meydana gelen hazine zararının sanığa ödettirilmesine, tutuklulukta geçirdiği ve geçireceği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1 inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiştir.
Sanık vekili Av.S.Ö. hükmü yasal süresinde temyiz ederek, sanık ile ölen Y.M. arasında öldürmeyi gerektirir herhangi bir husumet bulunmadığını, nöbetçilerin doldur boşalt istasyonuna kontrollü götürülmeyişinden olayın meydana geldiğini, sanığın öldürme kastının bulunmadığını, tek el ateş ettiğini ve kimseyi hedef almadığını, olayın şakalaşmalar sonucu meydana geldiğini, silâhın tetiğine önce basıp ateş almayınca yeniden kurma kolunu çekerek, silâhın tetiğine bastığına dair dosyada yeterli ve kesin delil olmayıp, şüpheli bir durumun bulunduğunu, suçun vasıflandırılmasında hata yapıldığını, sanığın eyleminin tedbirsizlikle ölüme ve yaralanmaya neden olmak suçunu oluşturduğunu, ayrıca olayın kesinlikle sanığın üstü olan Y.M. değil C.A.ile konuşmalar sonrasında gerçekleştiğini belirterek hükmün bozulmasını, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılamasını talep etmiştir.
Tebliğnamede özetle; olayın oluşu dikkate alındığında sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği, ancak tanık ifadeleri karşısında, önde olan Y.M.' yi hedef aldığına dair mahkemenin kabulünün yerinde olmadığı, P.Er C.A.'yı öldürme kastı ile silâhını ateşleyen sanığın, onun önünde bulunan P.Çvş.Y.M.' nin zarar görmeyeceğini öngörmediği hususunun düşünülemeyeceği, bu neticeyi belirli olmayan kast ile göze aldığı, böyle bir durumda TCK'nın 52'nci maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, zira hem kastedilen neticenin meydana gelmediği, hem de dolaylı olarak kastedilen başka bir neticenin ortaya çıktığı, dolayısıyla bu olayda mağdur sayısınca suç bulunduğu, keza netice sayısınca da fiil bulunduğunu kabul etmek gerektiği, somut olayda bir kurşunla dış âlemdeki değişikliğin ölüm ve yaralanma şeklinde iki ayrı şekilde oluşu dikkate alındığında, TCK'nın 79'uncu maddesinin uygulanamayacağı, sanığın hem kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu, hem de ölüm ile sonuçlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği, mahkûmiyet kararının uygulama yönünden kanuna aykırı kurulduğu, P.Çvş.Y.M. ile ilgili olarak, ölüm ile sonuçlanan üste fiilen taarruz suçu açısından 5078 sayılı Kanun ile Askeri Ceza Kanununun 91/4'üncü maddesinde yapılan değişiklik gözetilerek, P.Er C.A. ile ilgili olarak ise, TCK'nın 448 ve 62'nci maddeleri uyarınca (Sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak) ayn ayrı uygulama yapılması gerektiği nedenleriyle, hükmün sanık vekilinin temyizine atfen ve resen uygulama yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmü, on beş seneden fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin olduğundan 353 sayılı Kanunun 205/1-A maddesi gereğince resen temyiz incelemesine tabi olup, sanık vekilinin süresinde yapmış olduğu duruşma talebi dairemizce uygun görülerek, 18.5.2004 tarihinde duruşma yapılmıştır.
Yapılan incelemede; Erzincan Merkez Komutanlığı içerisinde konuşlandırılmış olan kabul toplanma merkezinin (KTM) yemekhane bölümünde 12.10.2000 günü saat 22.55 sularında cereyan eden olayla ilgili olarak; sanık P.Er K.G. ve sanıkla birlikte nöbet yerinden gelip, olayın başlangıcında onunla birlikte hareket eden, ancak hareketlerine devam etmeyen P.Onb.C.F.M, olayın mağduru olan P.Er C.A. olay yerinde bulunup maktulün sanığı ikaz etmesini istediği tanık P.Çvş.F.G., olay günü Ağrı, Ardahan, Erzurum ve Erzincan'da bulunan birliklerinden terhis, istirahat, izin gibi nedenlerle ayrılıp, yola devam etmeleri uygun görülmediği için kabul ve toplanma merkezinde kalmak üzere merkez komutanlığına getirilip, maktul P.Çvş.Y.M. tarafından durumları kayda geçirilmeye çalışılan ve yemekhanede bulunan erlerden tanık P.Er H.K., P.Er M.Ç., Ord.Onb.V.M., Ter.Er A.P. ile hazırlık tahkikatı sırasında askeri savcı tarafından dinlenen, ancak yargılama aşamasında adreslerinde bulunamadıkları için hazırlık ifadelerinin okunması ile yetinilmesine karar verilen P.Onb.M.K., Ter.Er H.S. ve aynı birlikte görevli olan Er S.Ö.'nün beyanları yerel askeri mahkemece irdelenip değerlendirilerek hükme esas alınmıştır. Ayrıca olay günü nöbetçi çavuşu olan P.Çvş.U.A., nöbetçi subayı olan İs.Tek.Kad.Bçvş.M.Ç., merkez komutanlığında görevli Top.Bnb.Y.A.'nın da olay öncesi ve sonrasına ilişkin beyanları tespit olunmuş, olay yerinde tutuklu sanığında hazır bulunduğu tatbiki keşif yaptırılmış, sanığın anlatımı doğrultusunda olay yeri ve olayın gelişimi fotoğraflarla tespit olunmaya çalışılmış, olay yeri krokisi dosyaya dâhil edilmiştir.
Yargılama sırasında resen sanığın müşahedesine karar alınmış, müşahede sonucu Erzincan Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.10.2002 gün ve 2079 sayılı raporu ile, 6.11.2002 tarihli adli raporuna göre, "Sanığın psikiyatrik yönden sağlam, suç tarihlerinde ve hâlen askerliğe elverişlidir" tanı ve kararı alındığı, "Müsnet suçtan dolayı TCK'nın 46. 47 ve 48'inci maddelerinden yararlanamayacağının belirtildiği (Adli raporda, TCK'nın 46, 47'nci maddelerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir.) anlaşılmaktadır.
Yerel askeri mahkeme, dosyadaki tüm yazılı ve sözlü delilleri değerlendirerek, öncelikle sanığın eyleminin dikkatsizlik, tedbirsizlik sonucu meydana gelmediğini, sanığın bilerek ve isteyerek kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle tetiği düşürmüş olması, tetiği çekmeden önce söylediği sözlerin, açılan pencereden içeri tüfeğin namlusunun doğrultulmuş olması, ilk kez tetiği düşürüp merminin ateşlenmemesi nedeniyle yeniden kurma kolunu çekip bırakmış olması, atış sonucu boş kovanın yemekhanenin içinde bulunmuş olması, ateş etmeden önce sivil giyimli olan askerlere hitaben "siviller kenara çekilsin" şeklindeki ikazı karşısında, olayın tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu olmadığı gibi, şakalaşma amacı ile de gerçekleşmediğini, neticede eylemin kasten işlendiğini kabul etmektedir.
Tanıklardan M.Ç.ve sanıkla birlikte olayın başlangıcına iştirak eden C.F.M., olay sırasında sanığın Er C.A.'yı hedefleyip ateş ettiğini belirtmişler,çoğunlukta olan diğer tanıklar ise, sanığın ilk önce Çvş.Y.M.'yi hedef alarak ateş ettiğini belirtmişler, yerel askeri mahkeme sanığın üstü konumunda bulunan P.Çvş.Y.M.'yi hedef alarak ateş ettiğini kabul etmiştir.
Bir kısım tanık beyanlarında, sanığın her ikisini de hedef aldığı (silâhını doğrulttuğu) hususu yer almaktadır.
Askeri mahkeme, sanığın olayda P.Çvş.Y.M.'yi hedef almakla birlikte, hemen arkasında ayakta duran mağdur C.A.'nın vurulmasına rıza göstermediğini söylemenin mümkün olmadığını, muhtemel kastının bulunduğunu, bu nedenle hem üstü durumunda olan P.Çvş.Y.M.'yi öldürmek, hem de C.A.'nın ölmesine rıza göstermek suretiyle aynı kast altında iki ayrı suçu işlediğini, işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlâl etmiş olması nedeniyle TCK'nın 79'uncu maddesinde yer alan fikri içtima kuralı gereğince en ağır suçun cezasının verilmesinin öngörülmesi gerektiğinden, üstünü öldürmek ve adam öldürmeye tam teşebbüs suçları nedeniyle ağır olan neticenin ölüm olması nedeniyle taarruz ya da öldürmek kastı aranmaksızın, ölüm sonucunu doğuran üst veya amire fiilen taarruz suçundan dolayı ASCK'nın 91/4'üncü maddesi uyarınca, ancak sanığın ani kast ile suçu işlemiş olması nedeniyle az vahim hâl cümlesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Heyetimizce yapılan incelemede öncelikle eylemin taksirle mi, yoksa kasten mi işlendiği hususu tartışılıp değerlendirilmiş, eylemin sanığın kasti hareketi ile meydana geldiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu aşamayı müteakip yapılan değerlendirmede;
Her ne kadar mahkeme, sanığın P.Çvş.Y.M.'yi öldürme kastı ile hareket ettiğini, mağdur P.Er C.A. ile ilgili olarak muhtemel (öngörülen) kastı nedeniyle adam öldürmeye tam teşebbüs suçunu işlediğini kabul ederek, TCK'nın 79'uncu maddesi kapsamında fikri içtima kurallarını uygulamak suretiyle, cezası daha ağır olan üstünü öldürmek suçundan dolayı cezalandırılmasına karar vermiş ise de;
Fikri içtimadan bahsedebilmek için, birden çok suçu sonuçlayan tek ve aynı fiilin mevcudiyeti gerekmektedir. Ceza hukukunda fiil terimi yalnız hareketi değil, bununla birlikte neticeyi de (dış âlemdeki değişikliğin sayısını) belirtir. Aynı fiille aynı kanun hükmü birkaç defa ihlâl edildiğinde fikri içtima olmayıp, aynı fiilin aynı anda, aynı hükmü birkaç defa ihlâl etmesi de mümkün değildir. Bir kurşunla bir kimsenin öldürülmesi ve diğerinin yaralanması hâlinde değişiklik ve netice iki tane olacağından fiil tek olmayıp, fikri içtima da bulunmamaktadır.
Keza bir bomba ile çok sayıda kimsenin öldürülmesinde, bir trafik kazasında bazı kimselerin ölüp, bazılarının yaralanmasında da fikri içtima kuralları uygulanamaz, (Vural SAVAŞ, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 1 Cilt Sayfa 1335).
Av tüfeği ile yapılan tek atışla birden çok kişinin yaralanması olayında, atış tek olmakla birlikte değişiklik ve netice iki tane olduğundan, ortada bir fiil olmayıp, fikri içtimainin söz konusu edilemeyeceği Yargıtay CGK'nın 18.10.1982, 4-296/365 sayılı kararıyla belirlenmiştir (Vural SAVAŞ, Türk Ceza Kanunu Yorumu, l. Cilt, Sayfa 1371).
Aynı Kanun hükmünün birden çok ihlâli ile, sözgelimi aynı bir kurşunla iki kişinin öldürülmesi hâlinde iki ayrı müstakil netice olduğundan fikri içtima bulunmamaktadır, zira fikri içtimada önemli olan husus neticenin, kanunun muhtelif hükümlerini "aynı zamanda" ihlâl eder nitelikte olmasıdır. Eğer kanunun çeşitli hükümleri aynı zamanda ihlâl edilmişse fikri içtima değil, ya gerçek içtima veya yerine göre karma, müteselsil, bileşik (mürekkep), geçitli müteselsil suç durumları ortaya çıkabilir (Prof. Dr. Sulhi DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, 2004, Sayfa 246).
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.6.1999 gün ve 1999/103-130 sayılı kararıyla da aynı merminin isabeti ile iki ayrı sonucun meydana gelmesi hâlinde TCK'nın 79'uncu maddesinin uygulanamayacağı belirlenmiştir.
Sanık P.Er K.G., olay sırasında hamili bulunduğu G-3 piyade tüfeğini yemekhanenin penceresinden içeri doğrulttuğu sırada, tam karşısında önde bir sandalyede oturan P.Çvş.Y.M. ile tam arkasında ayakta durmakta olan mağdur P.Er C.A.'ya hitaben "sizi vurmayanın anasına avradını sinkaf ederim" dedikten sonra tetik düşürmüş ve silâhı ateş almayınca kurma kolunu çekip bırakarak namluya fişek sürdükten sonra, "siviller kenara çekilsin" diye bağırıp, tetiği ikinci kez çekerek bir el ateş etmiştir.
Bu sırada, hem maktul çavuş ve hem de mağdur er tam nişan (atış) hattı üzerinde ve biri diğerinin önünde olmak üzere durmaktadır, G-3 piyade tüfeğinin atış gücüne ve hedef mesafesine göre, kurşunun her ikisini de delip geçmesi ve öldürmesi mümkündür, Bu durumda iken bir el ateş edilmekle tek bir hareket ile iki kişiyi birden kasten öldürmeye elverişli bir icra hareketinde bulunmuştur. Nitekim, kurşun önce maktulü, sonra mağduru ve en son olarak da gerideki duvarı delerek geçmiştir, özetle sanık, iki kişiyi birden kasten öldürmeye elverişli nitelikte bir harekette bulunmuş, P.Çvş.Y.M.'yi öldürmüş, P.Er C.A.'yı ise öldürememiş olmakla beraber hayati tehlike geçirecek, uzuv tatiline sebep olacak ve 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamıştır. Meydana gelen bu neticeler itibariyle, sanık erin üstü konumunda bulunan P.Çvş.Y.M.'yi kasten öldürmekten TCK'nın 272'nci maddesi de göz önüne alınarak ASCK'nın 22.1.2004 tarihli ve 5078/1 sayılı Kanun ile değişik 91/3 ve P.Er C.A.'yı da öldürmeye tam teşebbüs etmekten TCK'nın 448 ve 62'nci maddeleri uyarınca cezalandırılması ve gerçek içtima hükümleri uygulanarak cezalarının TCK'nın 68 ve takip eden maddeleri uyarınca toplanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması kanuna aykırı bulunmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy