Askeri Yargıtay 3. Daire 2004/55 Esas 2004/54 Karar

(1632 S. K. m. 30, 115, 131) (765 S. K. m. 59, 80) (353 S. K. m. 173, 251) (647 S. K. m. 6)

Müteselsilen zimmet ve Müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçlarından sanık Lv. Astsb. Kd. Üçvş. Ufuk DEMİRCİ hakkında 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce tesis olunan 11.06.2003 tarih ve 2003/95-295 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, yasal süresi içinde Sanık ve Müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın bozma ve onama istemini içeren 07.01.2004 tarih ve 2004/217 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkeme, Sanığın Ağustos - Eylül 2001 tarihleri arasında;

1) Müteselsilen zimmet suçunu işlediğini kabul ederek, eylemine uyan ASCK’nun 131/1, TCK.’nun 80 ve 59/2’nci maddeleri gereğince onbir ay yirmi gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, 28.09.2001-18.01.2002 tarihleri arasında tutuklulukta geçen sürelerin 353 Sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi gereğince mahkumiyetinden ASCK’nun 30/1-B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarılmasına,

2) Müteselsilen kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğini kabul ederek, eylemine uyan ASCK.’nın 115/2, TCK. 80, 59/2’nci maddeleri gereğince beş ay yirmibeş gün hapis cezası ile mahkumiyetine 647 Sayılı Kanunun 6’nci maddesi uyarınca bu cezanın ertelenmesine,

Karar verilmiştir.

Bu hükümler,

Sanık tarafından; sebep gösterilmeksizin.

Sanık müdafii Av. Ahmet AYIK tarafından; önceki savunmalarını temyiz sebepleri olarak tekrarladığını, Askeri Mahkemenin gerekçeli kararda maaş ve tazminatların dağıtımı ile ilgili değerlendirme ve kabulde çelişkiye düştüğünü, Müvekkilinin Eylül ayı OHAL tazminatlarını dağıtırken onbeş günlük süre dolmadan tutuklandığı için rızası dışında bir kısım askerin parasının uhdesinde kaldığını, Bölük Komutanı tarafından hukuka aykırı olarak maaş ve tazminat dağıtmakla görevlendirilen Müvekkiline ait bu görevlendirmenin Askeri Mahkemece hukuka uygun olarak yorumlanmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, maaş ve tazminat bordrolarındaki imzalara rağmen birbiriyle çelişen tanık beyanlarına itibar edilip, bilirkişi raporuna itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ordudan ilişiği kesilip mahkeme kararı ile geri dönen Müvekkilinin bu durumunun aleyhe yorumlanmasının da hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek,

Sanık müdafii Av. Fahri SEZER tarafından; Ağustos 2001 ayına ait tüm ödemelerin Sanık tarafından, yanında Astsb. Akif KIRAN olduğu halde bölüğün huzurunda yapılıp imzalandığını, Eylül 2001 ayına ait ödemelerin ise sanığın görev yaptığı konteynırda bölük yazıcısının huzurunda yapılıp imzalatıldığını, her iki ödeme sırasında sonradan şikayetçi olanların bir itirazının olmadığını, buna bir bir tanık beyanı bulunmadığını, tüm erlerin maaş ve tazminatlarını noksan aldıklarına dair beyanlarının, bilirkişi raporu ve ödeme şekli karşısında doğruyu yansıtmadığının anlaşıldığını, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçuna konu olaylar hakkında ise yeterli soruşturma yapılmadan sonuca gidildiğini, örneğin Ethem YILMAZ'a 10-15 Ağustos 2001 tarihleri arasında PTT'den para gelip gelmediğinin araştırılmadığını, Sanığın, nöbette uyurken yakaladığı erlere menfaat karşılığı yasal işlem yapmadığı iddiasının da yeterince araştırılmadığını, Askeri Mahkemece yazılı delillere sözlü delillerin tercih edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek,

Süresinde temyiz edilmiştir.

Başsavcılık tebliğnamesinde ise; Müteselsilen zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün, vahim hal gerekçesinin yasaya aykırı olması (gerekçesizlik) nedeniyle bozulmasına, Müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ise onanmasına karar verilmesi istenmiştir.

İnceleme;

1) Müteselsilen zimmet suçu yönünden;

İddianamede; Sanığın 2001 yılında atama görerek 21.07.2001 tarihinde Hozat 51’inci İç.Güv. Tug. Ds. Kt. Lv. Bl. K.’lığı emrinde Bölük Astsubayı olarak göreve başladığı, göreve başlamasını müteakip Bölük Komutanı ve onun izinli olarak bulunduğu zamanlarda yerine vekalet eden kişinin bilgisi dahilinde Ağustos ve Eylül 2001 aylarına ait erbaş ve er harçlıkları ile OHAL tazminatlarını dağıtma görevini üstlendiği, bahsi geçen harçlık (maaş) ve tazminatların dağıtımı sırasında çok sayıda personelin maaşından kesinti yaptığı, maaş dağıtımı sırasında hak sahibinin imzasını alarak kendisine noksan para verdiği, bu noksanlığın bozuk para olmadığından dolayı verilen noksanlıkla ilgisinin olmadığı, kesintilerin çok yüksek miktarlara ulaştığı, hatta maaş ve tazminatın tamamını almaya kadar gittiği, bir kısım personel yerine yazıcı Murat BAYGUT'a imza attırdığı, hak sahiplerinin bordrodaki ilgili hanesine hak sahibine imza attırarak parayı tam ödemiş gibi bir izlenim yarattığı, bütün bu hareketlerinin ihtilas olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu şekilde maaş ve tazminatlardan elde ettiği miktarları zimmetine geçirdiği iddia edilerek, Müteselsilen ihtilasen zimmet suçundan ASCK.’nun 131/1 ve TCK.’nun 80’inci maddeleri gereğince cezalandırılması istemi, ile kamu davası açılmıştır.

Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ...Sanık... 21 Temmuz 2001 tarihinde bu görevine başlamış olup, bölük komutanı Lv. Yzb. Yasin AKKURT'un emriyle erbaş ve erlere ait Ağustos ve Eylül 2001 aylarına ilişkin maaş ve OHAL tazminatlarını dağıtmakla görevlendirilmiştir. Sanık söz konusu aylara ait maaş ve tazminatların dağıtımı sırasında çok sayıda erin maaşından kesinti yaptığı gibi, maaş dağıtımı sırasında hak sahibi erlerin imzalarını alarak onlara eksik para vermiş bulunmaktadır. Sanığın görev yaptığı jüri aylık süre içerisinde kesintiler bazen yüksek miktarlara ulaşmış, hatta erbaş ve erlerin maaş ve tazminatının tamamım almaya kadar gitmiştir. Sanık genellikle bordroda ilgili hak sahibine imza attırarak tam parayı almış gibi göstermiş ve bu şekilde maaş ve tazminatlarından elde ettiği miktarları zimmetine geçirmiştir. şeklinde bir kabule vardıktan sonra zimmet suçunun unsurlarım tartışmış, tanık beyanlarını sıralayıp savunmada ileri sürülenleri karşılamaya çalıştıktan sonra tekrar ....somut olayda sanık bazı erbaş ve erlerin yerine yazıcı olan Lv. Çvş. Murat BAYGUT'a imza attırarak bordroların ilgili hanesinde gerçeğe aykırı imzalar kullanmış, hak sahiplerine ilişkin imzaları kullandığı durumlarda da kesintilere devam etmiştir. Sanık ayrıca bak satenlerinin gerçek miktarları öğrenmemeleri için nüfuzunu kullanarak onlara bazı sözler söylediği gibi, her zaman bordroya imza da attırmamıştır..... Sanığın hak sahibi personele paralarını tam olarak vermemesiyle zimmet suçu oluşmuştur.... parasını eksik aldığını beyan eden tanıkların beyanlarım değerlendirerek zimmete geçirilen paranın miktarı yaptırılan bilirkişi incelemesiyle 105.150.000 TL tutarında belirlenmiştir.... denilmiştir.

353 Sayılı Kanunun 173/1’ madde ve fıkrasında Sanık mahkum olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar da hükümde gösterilir, aynı maddenin ikinci fıkrasında da Bundan başka hükümlülüğe dair hükmün gerekçesi Ceza Kanunu’nun uygulanan maddesini ve ceza miktarının tayinine askeri mahkemeyi götüren halleri kapsar hükümleri yer almaktadır.

Bu yasa hükmü gereğince, Askeri Mahkeme’nin gerekçeli hükmünde, Sanığın Ağustos ve Eylül 2001 aylarına ait erbaş ve er harçlık (maaş) ve OHAL tazminatlarını ödediği sırada, hangi şahsa, hangi tarihte, nerede, ne şekilde ve ne kadar eksik ödeme yaptığını, hangi personelin yerine imza atıp ya da attırıp hangi tarihte kaç lirasını aldığını, bu sonuca hangi deliller ile vardığını, (Sanığın savunması karşılanmak ve Bilirkişi raporu dikkate alınmak suretiyle) göstermesi gerekirken, soyut ifadelerle kabule gitmesi anılan yasa hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

16.12.2002 tarihli Bilirkişi raporu incelendiğinde; harçlık ya da tazminatını alamadığını iddia edenlerden; Ramazan TUNÇ, Ersan AY ve Gökhan ÖNER'e Ağustos 2001 ayında tazminat tahakkuk ettirilmediği, Fatih KORKUT'a Ağustos 2001 ayında, Muzaffer YANGÖZ, Enver KAYA ve Adem CAN'a Ağustos ve Eylül 2001 aylarında harçlık tahakkuk ettirilmediği, Gökhan ARTAR'a Ağustos 2001 ayı harçlığının posta ile gönderildiği, Abdulkadir OTURAKÇI’ya Eylül 2001 ayı harçlığı tahakkuk ettirilmediği, Hasan ŞİMŞEK'in harçlığının 03.08.2001 tarihinde posta ile gönderildiği, 15.09.2001 tarihinde ödenmesi gereken OHAL tazminatı paralarının Sanığın tutuklandığında henüz 15 günlük ödeme süresinin dolmadığı belirtilmiştir.

Gerek Bilirkişinin bu tespitleri, gerekse bazı tanıkların aşamalarda çelişkili ifadeleri dikkate alındığında Askeri Mahkeme’nin sabit ve gerçekleşmiş saydığı vakaları yukarıda belirttiğimiz gibi somut ve tereddüde yer vermeyecek şekilde tespitinde zorunluluk vardır. Maddi olayların tespiti suç vasfının ve derecesinin tayininde de önem arz ettiğinden bu zorunluluk bir kez daha ortaya çıkmaktadır.

Bilirkişi raporunda zimmete geçirilen paranın tutarı ile ilgili bir tespit bulunmamaktadır. Buna rağmen Askeri Mahkemece …..zimmete geçirilen paranın miktarı yaptırılan bilirkişi incelemesiyle 105.150.000 TL tutarında belirlenmiştir. şeklindeki kabule nasıl ulaşıldığı da anlaşılamamıştır.

Bunların dışında;

2001 yılı Eylül ayı er ve erbaş harçlıkları ile OHAL tazminatı bordrolarını Bölük Komutanı vekili sıfatı ile Lv. Ütgm. Levent ŞAĞSÖZ imzalamıştır. Ütğm. Levent SAĞSÖZ'ün Sanığa er ve erbaş harçlıkları ile tazminatlarını dağıtması için emir verip vermediği, bu paraların kendi bilgisi dahilinde nasıl dağıtıldığı konusunda tanık olarak ifadesinin alınmaması,

Ağustos 2001 ayı er maaşını alamadığını ileri süren Ramazan TUNÇ'un, Ağustos 2001 ayı er maaşını ve tazminatını alamadığını ileri süren Murat BAYGUT'un, Eylül 2001 ayı tazminatı olarak 25.850.000 TL.’nı alamadığını ileri süren Nuri OKUR'un ve Eylül 2001 tazminatı olarak 19.900.000 TL.’nı almadığını ileri suren Ali İhsan ALBAYRAK'ın bordrolardaki imzaların kendilerine ait olup olmadığı konusunda (dosyadaki dilekçe, ifade tutanağı ve diğer bordrolardaki imzaları ile istinabe mahkemesince alınan imza örneklerimle karşılaştırılmak suretiyle) Kriminal Laboratuarı’nda inceleme yatırılmaması ise,

Noksan soruşturma olarak görülmüştür.

Tanık Murat BAYGUT Sanığın talimatı üzerine Eylül 2001 ayı tazminat dağıtımından sonra üç kişinin yerine imza attığını istikrarlı bir şekilde söylemesine rağmen, Askeri Mahkeme’nin bu beyanı bazı erbaş ve erlerin yerine... Çvş. İ. Murat BAYGUT'a imza attırarak şeklinde soyut bir şekilde kullanılması da usule aykırı bulunmuştur.

Askeri Mahkemece; izah edilen noksanlıklar giderildikten sonra, sanığın hangi tarihte, nerede kime kaç lira noksan ödeme yaptığı ya da hangi tarihte kimin yerine imza atıp veya attırıp ne kadar parasını aldığı delilleriyle ayrı ayrı somut bir şekilde tespit edildikten sonra suç vasfının ve vahamet derecesinin tayin edilmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden yukarıda izah edildiği şekilde mahkumiyet hükmü kurulması yasaya aykırı bulunmuş, bozma nedenleri karşısında bu aşamada tebliğnamede değinilen vahim hal gerekçesinin yasaya aykırı olduğuna dair hususun incelenmesine girilmemiştir.

2) Müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu yönünden;

Sanığın Levazım Bölük Astsubayı olarak görev yaptığı sırada;

2001 yılı Ağustos ayı içindeki bir günde Onb. Ali DUTAR ile Er Murat DÜŞÜNMEZ'i nöbette uyurken yakaladığı, bu askerlerden yirmişer milyon lira para talep edip alarak haklarında işlem yapmadığı, Ali DUTAR, Murat DÜŞÜNMEZ ve Ethem YILMAZ istikrarlı ve birbirine uyumlu beyanlarıyla,

2001 yılı Eylül ayı içindeki bir günde Er Erkan İÇME'yi nöbette uyurken yakaladığı, bu şahsın yerine 15.09.2001 tarihinde OHAL tazminatı bordrosuna imza atıp ya da attırıp tahakkuk eden parayı aldığı, karşılığında Erkan İÇME hakkında yasal işlem yapmadığı, Erkan İÇME'nin istikrarlı beyanları, Eylül 2001 OHAL tazminatı bordrosundaki imzanın Erkan İÇME'ye ait olmadığına dair bilirkişi beyanı (Dz.432), Sanığın bu parayı 22.01.2002 tarihinde posta ile Erkan İÇME'ye göndermesine rağmen, bordronun daha önce imzalanmış olmasıyla.

Çarşı iznine çıkan Er Savaş ÇAKMAK'a 100 kontörlük cep telefonu kartı aldırıp parasını ödemediği, ayrıca bu kişiden 300 milyon TL borç istediği, Savaş ÇAKMAK'ın aşamalardaki tutarlı beyanları ile,

Er Ali İhsan ALBAYRAK'tan, izne gideceği zaman bölük komutanı seni izne göndermiyor, ancak ben senin işini yaparım diyerek, izne gidince kendisinin Akbank Amerikan Ekspres Kredi Hesabına 75 milyon TL yatırmasını istediği, Er Ali İhsan ALBAYRAK'ın izinde iken Akbank Turgutlu Şubesinden sanığın verdiği hesap; numarasına 31.08.2001 tarihinde 60 milyon TL yatırdığı, yatırılan bu parayı adı geçen ere ödemediği, Ali İhsan ALBAYRAK'ın istikrarlı beyanları, banka dekontu ve sanığın verdiği hesap numarası (Dz.83) ile,

Eylül ayı OHAL tazminatlarını ödenmesi sırasında parasını almayan 3 askerin yerine bölük yazıcısı Çvş. Murat BAYGUT'a imza attırdığı, Çvş. Murat BAYGUT'un istikrarlı beyanları ile,

Bölükte bulaşıkçı olarak görev yapan Er Halis NİZAM'ın, bölük komutanından habersiz yardımcı alması, bu durumu öğrenen bölük komutanının Halis NİZAM hakkında yasal işlem yapacağını söylemesi üzerine, Halis NİZAM'ın ceza almaması için yardımcı olacağını söyleyip onun Eylül 2001 ayı OHAL tazminatından 20 milyon TL.’nı kesip aldığı, Er Halis NİZAM ile Yzb. Yasin AKKURT'un istikrarlı ve uyumlu beyanları ile,

Er Gökhan ARTAR'ın izne gideceği sırada hesap numarasını verip 50 milyon TL yatırmasını istediği, Gökhan'ın bu parayı yatırmadığı Gökhan ARTAR'ın istikrarlı beyanları ve Sanığın verdiği hesap numarası (Dz.72) ile,

Bölük personelinin eğlence düzenletmesine müsaade etmek için bir büyük rakı talep edip aldığı, Çvş. Orhan GÜNER, Er Haluk KARTALOŞ Ali Rıza GÜLER, Er Savaş ÇAKMAK ve Çvş. Mustafa HASOĞLU'nun birbiriyle uyumlu beyanları ile,

Er Tuncay SEVER'e 10 milyon TL noksan ödeme yaptığı söylentisinin çıkması üzerine Er Mustafa YALAZ'dan tam ödeme yaptığına dair tanıklık yapmasını istediği Mustafa YALAZ'ın istikrarlı beyanları ile maddi olaylar olarak subüt bulmaktadır.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 17.10.1975 tarih ve 1975/39-41 esas ve karar sayılı kararında makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal deyimi, bir memurun keyfi muamelesi yani kanuni ifadesiyle (bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi muamele yapması veya yapılmasını emretmesi...) şeklinde tarif edilmiştir.

Sanığın, bölük astsubayı sıfatıyla emrinde bulunan erbaş ve erler üzerindeki amirlik nüfuz ve yetkisinin, erbaş ve erlerde yaratığı korku ve çekinme duygusu ve baskıdan yararlanıp, bir suç işleme kararının icra cümlesinden olarak her fırsatta kendisine kişisel bir çıkar sağlamak amacıyla bölük astsubaylığı yaptığı iki aylık süre içerisinde gerçekleştirdiği sabit görülen eylemlerinin, ASCK.’nun 115/2’nci madde ve fıkrasında düzenlenen kişisel bir çıkar sağlamak amacıyla müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiğinden, Sanığın ve Müdafiilerinin bu suçla ilgili temyiz sebepleri yerinde ve isabetli bulunmamıştır.

Sanık Müdafii Fahri SEZER'in Müvekkilinin borç para aldığı iddia edilen Ethem YILMAZ'a 10-15 Ağustos 2001 tarihlerinde PTT’den para gelip gelmediğinin araştırılmadığına dair temyiz sebebine sanık hakkında iddianamede böyle bir olayın yer almaması, mahkemenin de kabulünde (Gerekçeli karar sayfa 11,12) böyle bir olayın bulunmaması nedeniyle itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Askeri mahkemenin yaptığı yargılama sonucunda, topladığı delillere ve edindiği vicdani kanaate göre, yeterliye inandırıcı gerekçeler göstererek, atılı suçtan ASCK.’nun 115/2’nci madde fıkrası uyarınca alt sınırdan ceza tayininde, Sanığın eylemlerini müteselsil suç olarak değerlendirip TCK.’nun 80’inci maddesi uyarınca artırımın yapmasında, TCK.’nun 59/2’nci maddesi uyarınca takdiri indirim uygulamasında, tayin edilen cezanın ağır para cezasına çevrilmeden ertelenmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın ve müdafiilerinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün onanması gerekmiştir.

Sonuç ve Karar

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Sanık hakkındaki Müteselsilen zimmet suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün, Sanığın ve Müdafiilerinin temyizine atfen re'sen 353 Sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

2) Sanığın Şahsi bir çıkar sağlamak için müteselsilen memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik Sanık ve Müdafiilerinin isabetli bulunmayan tüm temyiz sebeplerinin reddine,

Usul ve esas yönlerinden yasaya uygun bulunan bu hükmün ONANMASINA,

20.01.2004 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy