(AİHS m. 4, 9, 10, 12, 13, 24) (2709 S. K. m. 2, 9, 10, 11, 12, 24, 72, 90, 138, 140, 145, 152) (1600 S. K. m. 5) (353 S. K. m. 2, 3, 4, 5, 61, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 173, 218, 251) (1412 S. K. m. 232) (5271 S. K. m. 75, 82, 101, 299) (1076 S. K. m. 1) (1111 S. K. m. 1, 2, 5) (1632 S. K. m. 45, 87, 88) (765 S. K. m. 46, 47) (Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 18) (KALAÇ - TÜRKİYE DAVASI)
Dava: Müteaddit toplu asker karşısında ve hizmette tamamen sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Er Mehmet TARHAN hakkında 5 nci P.Eğt. Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 10.08.2005 tarih ve 2005/1029-498 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, yasal süresi içinde sanık Müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının Bozma istemini içeren 18.10.2005 tarih ve 2005/4377 sayılı tebliğnamesi bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A- Askeri Mahkemece, sanığın,
1) 10.04.2005 tarihinde toplu asker karşısında ve hizmetten tamamen sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCKnın 88inci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2) 10.06.2005 tarihinde toplu asker karşısında ve hizmetten tamamen sıyrılmak maksadı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCKnun 88inci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına;
Tutuklama nedenleri devam ettiğinden tutukluluk halinin devamına, sanığın 10.04.2005 - 10.06.2005 - 13.06.2005 tarihleri arasında nezarette, 13.06.2005 tarihinden itibaren tutuklulukta geçireceği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251 inci maddesi gereğince mahkumiyetinden mahsubuna karar verilmiştir.
B- Hüküm, sanık müdafileri tarafından;
1) Sanığın kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen, gerekçeli hükümde CMUK 232nci maddesince müdafiin adı ve soyadının belirtilmemiş olmasının, yargılama aşamasında sanık müdafileri tarafından yapılan savunmaların değerlendirilmediği gibi kararda da buna ilişkin bir gerekçe gösterilmemiş olmasının, aynı şekilde tutuklamanın devamına ilişkin olarak hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelendirmeleri yapılmadan karar verilmesinin CMKnın 101 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
2) 353 ve 357 sayılı Kanunların askeri mahkemelerin kuruluşu, bağımsızlığı, askeri hakimlerin sicil terfi ve atamayla ilgili hükümlerinin Anayasanın 2, 9, 11, 138 ve 140ncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği, Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddialarının Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiği,
3) Belirtilen aykırılıklara rağmen yapılan yargılamanın Anayasanın 90 ıncı maddesi ile bir iç hukuk normu haline getirilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı olduğu,
4) Müsnet suçun kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı,
5) Suçun oluştuğunun kabul edilmesi halinde ise, mahkemenin sanığın eylemleri nedeniyle teselsül hükümlerini uygulamayıp iki ayrı eylem şeklinde yorumlayarak iki kez cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu,
6) Ceza tayini sırasında asgari hadden uzaklaşırken sunulan gerekçelerin hukuki olmadığı ileri sürülerek duruşma istemli olarak yasal süre içinde temyiz edilmiştir.
C- Askeri Yargıtay Başsavcılığınca; sanık müdafilerinin duruşma talebinin reddi ile takdirde hata yönünden yasaya aykırı kurulan her iki mahkumiyet hükmünün ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
353 sayılı Kanunun 218/1 ve 5271 sayılı CMKnın 299/1inci maddelerinde öngörüldüğü şekilde sanığın mahkumiyetine dair hükümler ağır cezalı işlere ilişkin olmaması nedeniyle temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talebi yasal ve yerinde görülmediğinden bu konudaki taleplerinin reddiyle, inceleme dosya üzerinden yapılmıştır.
D- İnceleme;
Sanık müdafilerinin;
1) Askeri Mahkemelerin kuruluşu ve askeri hakimlerin teminat ve özlük hakları ile ilgili anayasaya aykırılık iddiasıyla ilgili inceleme;
T.C. Anayasanın 145/son maddesinde Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi
mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir hükmüne yer verilmiştir. Madde gerekçesinde ise
Esasen normal hallerde askeri mahkeme hakimlerinin çoğunluğu hakimlik mesleğine mensup kişilerden seçilmesi prensibi çoktan beri kabul edilmiş bulunmaktadır. Madde bu esasa göre düzenlenmiş ancak savaş halinde maddi imkansızlık nedeniyle bu şartın aranmaması gereğince temas edilmiş
denilmiştir.
Görüldüğü üzere; gerek madde metninde; askeri mahkemelerin kuruluşunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı yanında, ayrıca askerlik hizmetinin gereklerinin de dikkate alınarak kanunla düzenleneceğinin ön görülmesi, gerekse madde gerekçesinde normal hallerde mahkeme heyeti çoğunluğunun hakim sınıfından oluşacağının belirtilmesi karşısında, heyette hakim sınıfından olmayan bir subay üyenin bulunmasına imkan verildiği anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkeme heyetinde bir subay üyenin bulunacağını, bunun seçilme usul ve esaslarını düzenleyen 353 sayılı Kanunun 2, 3, 4 ve 5 inci maddeleri T.C. Anayasasının 145/son maddesinde yer alan askerlik hizmetinin gerekleri dikkate alınarak vazedildiğinden,
Keza askeri hakimlerle ilgili özlük haklarını, sicil, terfi ve atama işlemlerini ve disiplin cezası verme yetkisini düzenleyen 357 sayılı Kanunun ilgili maddeleri Anayasasının 145/son maddesinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkeleri yanında askerlik hizmetinin gerekleri dikkate alınarak düzenlendiğinden müdafilerin Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunmamıştır.
2) Usul hükümlerine aykırılık iddiası ile ilgili inceleme;
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu özel bir yargılama yasası olduğundan, Askeri Mahkemeler yargılaması sırasında öncelikle bu yasa hükümlerini uygulamakta, ancak bu yasanın tanık dinlenmesi (Md.61) bilirkişi keşif ve otopside uygulanacak hükümler (Md.68)gibi CMUKa (dolayısıyla CMKya) atıfta bulunduğu durumlarda atıf yapılan yasa maddelerini de dikkate almak durumundadırlar. 353 sayılı Kanunun 70-78inci maddeleri arasında tutuklama müessesesi, 173 üncü maddesinde de hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar düzenlenmiş olup bu konularda CMUKa atıf yapılmıştır. Müdafilerin ismine gerekçeli hükmün başında yer verilmemiş ve savunmaları özetlenmemiş ise de, gerekçeli hükümde müdafilerin savunmaları yeterince tartışılıp karşılanmış, hüküm bölümünde de müdafilerin ismine yer verilmiş, keza suçun maddi ve manevi unsurları yeterince tartışılıp değerlendirilmiş oluğundan, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarda kanunun öngördüğü asgari gerekçe içerdiğinden müdafilerin bu konudaki temyiz sebepleri yasal ve isabetli görülmemiştir.
3) Yapılan yargılamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırılık iddiası ile ilgili inceleme;
Bu konu ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 uncu maddesinde;
1. Her şahıs düşünme vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din veya kanaat değiştirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinini veya kanaatini açıklamak hürriyetini kapsamı içine alır.
2. Din veya kanaatleri açıklama hürriyeti demokratik bir toplum da ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya genel ahlakın, ya da başkaların hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle ve kanunla sınırlandırılabilir.
İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin 4/3-(b) madde ve bendinde, Askeri nitelikte bir hizmet ve inançları gereğince askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet
Şeklinde kurallara yer verilmiştir. İç hukukumuza dönüldüğünde ise;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası;
Madde 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz
Madde 12 Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.
Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.
Madde 13 Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilklerine aykırı olamaz
Madde 24- Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir
Madde 72- Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş olduğu kanunla düzenlenir.
Hükümleri yer almaktadır.
Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemeleri içeren;
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 1 inci maddesinde Yedek subay
seferde muhtelif kadro boşlularını doldurmak maksadıyla yapılmıştır. Bu sınıfa ayrılanlar hazar vaktinde yetiştirilmek üzere talim ve manevralarda bulundurulur.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 1 inci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.
2 nci Maddesinde Askerlik çağı her erkeğin
yirmi yaşına girdiği sene Ocak aynın birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak aynının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer
5/3 üncü maddesinde bu hizmetler Askerlik Şubesinden sevk tarihinden başlar.
1632 sayılı ASCKnın 87/1 inci maddesinde hizmete ilişkin
emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler
cezalandırılırlar.
88 inci maddesinde 87 inci maddede yazılı itaatsizlik suçlarını; toplu asker karşısında yahut silah başı emrine karşı veya silahlı iken veya hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılarak kastı ile yapanlar...cezalandırılırlar.
45 inci maddesinde Bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lazım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezai mucip olmasına mani teşkil etmez.
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda izah edildiği üzere;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 uncu maddesinin 1 inci bendinden her şahsa düşünme, vicdan ve din hürriyeti tanıdıktan sonra, maddenin 2 nci bendinde bu hakların demokratik toplumlarda kamu güvenliği, kamu düzeni...başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle kanunla sınırlandırabileceği kabul edilmiştir. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin 4/3- (b) madde ve bendinin mefhumu muhalifinden ise, inancı gereği askerlik hizmetinden kaçınmayı meşru sayıp saymama konusunda ülkelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Her devletin ülke savunması için gerekli tedbirleri almasının, kamu düzeni, kamu güvenliği
başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu bir tedbir olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi takdirde o devletin varlığını sürdürmesi olanaksız hale gelir. Etnik, dini, siyasi ve ekonomik nedenlere dayalı ihtilaf ve mücadelelerin, silahlı çatışmaların devam ettiği bir coğrafyanın ortasında bulunan Türkiye Cumhuriyetinin de ülke savunması için gereken tedbirleri alması en başta gelen görevi olmaktadır. Türkiye Cumhuriyetide ülkenin savunması için Devletin ve toplumun ihtiyaç ve gerçeklerini dikkate alarak Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı her erkeğin zorunlu asker olacağı esasını benimsemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1 Temmuz 1997 tarih (61/1996/680/870) sayılı, KALAÇ-TÜRKİYE DAVASInda 25
son olarak Türkiyede ister Müslüman ister başka inançlara sahip olsun, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkanı sağlanmıştır. Bununla birlikte, 9. maddenin sağladığı koruma bir hizmet görevlisine ilişkin davada, üyelerinin faaliyetlerinin ordudaki hiyerarşik dengeyi bozması muhtemel olan fundam entalist bir hareketin üyeliği yönünde genişletilemez.
27. Mahkeme din özgürlüğünün esas olarak bireysel bir vicdan meselesi olduğunu yenilemekle beraber, bir kişinin sadece toplum önünde kendisiyle aynı görüşü paylaşan kişilerle değil, tek başına ve özel olarak da dinini açıklama hürriyetine sahip olduğunu belirtmiştir. (bkz.25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis-Yunanistan davası Seri A,S,17,P,31) Madde 9.ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle bir kişinin dinini veya inancını açıklama biçimlerini içermektedir. Buna karşın 9.madde bir din veya inanç tarafından yönlendirilmiş her hareketi korumamaktadır
. denilmek suretiyle, 9.Madde de ferdi din ve vicdan özgürlüğü esasının benimsendiği, bir din veya inanç tarafından yönlendirilen, devletin, toplumun, silahlı kuvvetlerin temel kurallarına, ihtiyaçlarına ters düşen hareketlerin korunmadığı görülmektedir. Mahkemenin İsviçre işle bir davada (Başvuru No: 10640/83) askerlik görevini yapmayı reddeden davacının yargılanarak cezalandırılmasını 9 uncu maddeye aykırı bulmamıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci kısmında ise temel haklar ve ödevler birlikte düzlenmiştir. Temel haklar ve ödevler birlikte düzenlenirken bunların birbirleriyle çelişmemesine, temel hak ve hürriyetlerin hangi ölçüye göre sınırlanabileceğine özen gösterilmiştir. 24 üncü Madde de herkese din ve vicdan özgürlüğü tanınırken, 72 nci Madde de Vatan hizmetinin, her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, 10 uncu Maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu, Hiçbir kimseye, sileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, 12/2 nci Maddesinde ise, Temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma..diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva edeceği belirtilmiştir. Bu maddeler birlikte ele alındığında kendi içinde uyumlu olduğu, birbiriyle ve yukarıda izah edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 uncu maddesiyle keza Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları ile çelişmediği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 72 nci maddesinde Vatan hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülürken, Silahlı Kuvvetlerin ve ülkenin ihtiyaçları göz önüne alınarak, belirli iş veya meslek sahiplerinin temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra, örneğin öğretmenlerin Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı emrinde görevlendirilmesi gibi kamu kesiminde çalıştırılabileceğine olanak sağlanmıştır. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra kamu kesiminde çalıştırma dini inanca göre değil, belirli dallarda eğitim görme, belirli mesleğe sahip olma şartına bağlanıştır. Dini inanca göre askerlik hizmetinin hiç yapılmaması veya farklı yerde ve statüde yapılması bu davada olduğu gibi ya da askerlik hizmetinin gereklerinin yerine getirilmemsi ise, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, hiçbir kişiye
zümreye imtiyaz tanınamayacağı kuralına aykırı düşmektedir.
Bu nedenlerle müdafilerin bu konudaki temyiz sebepleri haklı ve yerinde görülmemiştir.
4) Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı iddiası ile ilgili inceleme;
İslahiye Askerlik Şubesince 2003 yılı Şubat celbinden itibaren bakaya olarak aranmakta (Dz.104) olan sanığın, 08.04.2005 tarihinde kaldığı otelde İzmir/Basmane Polis Karakolunda görevli polisler tarafından yakalanarak getirildiği Menderes Askerlik Şubesince işlemlerinin tamamlanmasını müteakip 10.04.2005 tarihinde, acemi eğitimini tamamlamak üzere sevk edildiği Tokat 48 nci Piyade Eğitim Alay Komutanlığına teslim edildiği, aynı gün saat 16.45 sıralarında acemi erlerin giydirildiği Alay giyinme yerine götürülen sanığa Bölüm Komutanı P.Ütğm. M. Korhan GÜRKAN tarafından askeri üniforma ve diğer giyecek malzemelerini giymedi hususunda emir verildiği, sanığın giydirme hizmetini yerine getirmek maksadıyla olay yerinde bulunan rütbeli, erbaş ve er olmak üzere toplam on personelin huzurunda Ben vicdani redciyim, askeri üniformayı giymek istemiyorum şeklinde cevap verdiği gibi askeri üniformayı da giymediği, Bölük Komutanının üç kez daha bu emri tekrarlamasına rağmen sanığın her defasında aynı şekilde cevap verdiği (Dz.4), suç dosyasının hazırlanması aşamasında Alay Disiplin Ceza ve Tutukevinde gözetim altında tutulan (Dz.2) sanığın 11.04.2005 tarihinde çıkarıldığı Sivas 5 nci Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince tutuklanarak (Dz.28) Askeri Ceza ve Tutukevine kapatıldığı;
Hakkında 5.P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığın 12.04.2005 gün ve 2005/1371-215 Esas-Karar sayılı iddianamesiyle kamu davası açılıp, Askeri Mahkemenin 2005/1029 Esas numarasına kayıtlı dosyası üzerinden Toplu asker karşısında ve hizmetten tamamen sıyrılmak maksadı ile emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan yargılaması devam etmekte iken, 09.06.2005 tarihinde tahliye edilerek 10.06.2005 günü mevcutlu olarak birliğine teslim edilen sanığın aynı gün saat 15.30 sıralarında acemi erlerin giydirildiği giyinme yerine götürüldüğü, Bölük Komutanı P. Ütğm. M. Korhan GÜRKAN tarafından askeri üniforma ve diğer giyecek malzemelerini giymesi hususunda emir verilen sanığın Ben vicdani redciyim, askeri üniformayı giymek istemiyorum şeklinde cevap verdiği, Bölük Komutanının bu yöndeki emrini 3 kez daha tekrarlamasına rağmen sanığın her defasında aynı cevabı verdiği gibi askeri üniforma ve diğer giyecek malzemelerini giymediği, 10.06.2005 tarihinde gözetim altına alınan (Dz.196) sanığın 13.06.2005 tarihinde çıkarıldığı Askeri Mahkemece tutuklanarak (Dz.223) Askeri Ceza ve Tutukevine kapatıldığı;
Hakkında 5.P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 15.06.2005 gün ve 2005/2671-323 Esas-Karar sayılı iddianamesiyle kamu davası açılıp, Askeri Mahkemenin 2005/1161 Esas numarasına kayıtlı dosyası üzerinden Toplu asker karşısında ve hizmetten tamamen sıyrılmak maksadı ile emre itaatsizlikte ısrar etmek suçundan yargılamasının devam etmekte iken 12.07.2005 tarihli duruşmada her iki dosyanın 353 sayılı Kanunun 18 ve 137 nci maddeleri uyarınca birleştirilmesine ve davanın 2005/1029 sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine karar verildiği,
Sanığın samimi ikrarını içeren savunmaları (Dz 15, 23, 24, 30, 95, 96, 211, 218, 259, 265), tanıklar Ufuk MULU (Dz.8, 158), Fevzi ATAMAN (Dz. 10, 1823 183), Maşuk YÜCE (Dz. 11, 185), Ulaş Savaş KARAKUŞ (Dz. 13,179), M. Korhan GÜRKAN (Dz.182), Cihat SELVİTOPU (Dz. 182), Zeyni YILDIRIM (Dz.182), Hasan ŞANLI (Dz.182), Ersoy KIRAÇ (Dz.200,248), Mustafa KUŞ (Dz.201,248), Atakan ÇAPÇI (Dz.203,249), Serkan ÖZ (Dz. 204,248), Engin DOĞAN (Dz. 2005,248), Oğuz ÇETİNKAYA (Dz.208,247), Bekir ATAŞ (Dz.208,247), Mustafa SAMUR (Dz. 209,247) ve (Mithat BİLİR (Dz. 210,247)in oluşa uygun ve birbiriyle örtüşen yeminli ifadeleri ile olay tespit tutanakları (Dz. 4,187), 48 nci Piyade Eğitim Alay Komutalığının cevabi yazıları (Dz. 132-138), giyindirme yeri krokisi (Dz. 199) ile diğer dosya muhteviyatından sübut bulmakta ve sanığın suç (10.04.2005-10.06.2005) tarihlerinde toplu asker karşısında Bölük Komutanının askeri üniformayı giymesine dair verdiği ve üç kez tekrarladığı emre rağmen, yehova şahidi vicdani redci inancına sahip olduğunu askeri üniformayı giymek istemediğini söylemek ve giymemek suretiyle ASCKnın 88inci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında ve hizmetten tamamen sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar ettiği, atılı suçların manevi unsurları itibariyle de oluştuğu anlaşılmakta ise de; bu suçların tüm unsurları itibariyle oluşması için ilk başka ruh ve beden sağlığı itibariyle tereddüde yer vermeyecek şekilde askerliğe elverişli olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu yönden dosya incelendiğinde;
Sanık ilk eyleminden sonra eşcinsel olduğu yönündeki beyanları dikkate alınarak psikiyatrik yönden müşahede altına aldırılmış, somatik (bedensel) yönden yapılan fiziki muayeneyi reddettiği için patoloji tespit edilmemiş ancak ruhsal muayene, anamnez, klinik, gözlem ve adli dosyasının incelenmesi sonucunda Sivas 100 yataklı Asker Hastahanesinin 26.04.2005 tarih ve 279 sayılı sağlık kurulu raporu ile psikiyatrik yönden sağlam tanısıyla suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu (Dz.173), adli rapora göre de cezai ehliyetinin tam olup, TCKnın 46 ve 47nci maddelerinden yararlanamayacağı (Dz.59-60) belirlenmiş ise de; somatik (bedensel) muayene yapılmadığından eşcinsellikle durumu ve bu kapsamda askerliğe elverişli olup olmadığı belirlenememiştir.
Sanık eşcinsel olduğunu beyan etmekle durumu itibariyle askerliğe elverişli değil ise, müsnet suçları işlenemez suç vasfına bürüneceği ve hakkında ceza tertip edilemeyeceğinden, zaruretten somatik (bedensel) muayenesinin yaptırılarak bu yönden askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesine ihtiyaç duyulmaktadır.
5271 sayılı CMKnın 75 nci maddesinde bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesinin yapılabilmesinin mahkeme kararı ile yapılabileceği öngörülmektedir.
CMKnın 82 nci maddesi kapsamında çıkarılan Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin tespiti Hakkında Yönetmelik
18 nci maddesinde Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri halinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı gerekli önlemleri alır. denilmektedir.
Bu itibarla sanık hakkında; somatik (bedensel) muayenesi yaptırılmadan ve eşcinsel olduğuna ilişkin beyanı dikkate alınmadan düzenlenen sağlık kurulu raporu hükme dayanak teşkil etmeyeceğinden, verilen hükmün noksan soruşturma yönünden yasaya aykırı olduğu görülerek bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sebebi doğrultusunda sair hususlar inceleme dışında bırakılmıştır.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Müsnet suçların ağır cezalık işlerden olmaması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 218 ve CMKnın 299/1 inci maddeleri uyarınca sanık müdafilerin DURUŞMA TALEBİNİN REDDİNE,
2) Sanık müdafilerinin, askeri mahkemelerin kuruluşunu ve bağımsızlığını düzenleyen 353 sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle askeri hakimlerin atama, sicil ve terfi gibi özlük haklarını ve disiplin cezası verilmesini düzenleyen 357 sayılı Kanununun ilgili maddelerinin, anayasanın 2, 9, 11, 138 ve 140ıncı maddelerine aykırı olduğuna dair anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunmadığından, T.C. Anayasasının 152/1,2 madde ve fıkraları gereğince REDDİNE,
3) Noksan soruşturma yönünden isabetsiz ve yasaya aykırı bulunan mahkumiyet hükümlerinin sanık müdafilerinin temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
25.10.2005 tarihinde, tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy