(1632 S. K. m. 135) (353 S. K. m. 12)
12'nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 18.8.2004 tarih ve 2004/769-472 sayılı iddianamesiyle;
Sivil şahıs Ö.S.'nin, Iğdır/Aralık 5.Hd.A.2.Hd.Tb.K.lığı'nda İkmal Astsubayı olarak görev yapan sanık Per.Bçvş. D.Ü.'ye, 2004 yılı Şubat ayı içerisinde, kişi başı 100 Dolar karşılığında sınırdan göçmen geçirmeyi teklif ettiği, maddi sıkıntı içerisinde olan sanığın bu teklifi uygun bulduğu, durumu diğer sanık P.Uzm.Çvş. R.K.'ya anlatıp ona paranın yarısı karşılığında işbirliği önerdiği, bu sanığın da teklifi kabul etmesi üzerine, 6.4.2004 tarihinde, (temyize gelmeyen) sanık Ö.S.'nin bildirdiği sınır bölgesindeki göçmen grubunun, sanık P.Uzm.Çvş. R.K.'nın kullandığı askeri araçla (diğer sanık da araçta iken) alınıp, Türkiye sınırları içerisinde boş araziye bırakıldığı, bu iş karşılığında ödenen paranın iki sanık arasında bölüşüldüğü, 10.4.2004, 27.5.2004 ve 8.6.2004 tarihlerinde aynı işin tekrarlandığı ve bu suretle sanıkların müteselsilen rüşvet almak ve müteselsilen göçmen kaçakçılığı suçlarını işledikleri iddia olunup;
A. Sanık D.Ü.'nün;
1. Müteselsilen rüşvet almak suçundan ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle, TCK'nın 212/2-son, 80, 219/son, ASCK'nın 30/1-A, B ve 34/3'üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması,
2. Müteselsilen göçmen kaçakçılığı suçundan TCK'nın 201/a-2, 80 ve ASCK'nın 30/1-A,B maddeleri gereğince cezalandırılması,
TCK'nın 71 ve 33'üncü maddelerinin tatbiki,
Sanığa ait Nokia 6600 marka cep telefonunun TCK'nın 36/1'inci maddesi gereğince müsaderesi;
B. Sanık R.K.'nın;
1. Müteselsilen rüşvet almak suçundan ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle, TCK'nın 212/2-son, 80, 219/son ve ASCK'nın 34/4'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması,
2. Müteselsilen göçmen kaçakçılığı suçundan TCK'nın 201/a-2 ve 80'inci maddeleri gereğince cezalandırılması,
TCK'nın 71 ve 33'üncü maddelerinin tatbiki,
Talep edilmiştir.
Askeri mahkemece yapılan yargılama sonucunda;
A. 1) Sanık D.Ü.'nün müteselsilen rüşvet almak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle, TCK'nın 212/2-son, 80 ve 59'uncu maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay ağır hapis ve 32.750 Amerikan Doları (infaz tarihindeki Türk Lirası üzerinden hesap yapılmak üzere) ağır para cezasıyla mahkûmiyetine,
TCK'nın 219/son maddesi gereğince müebbetten memuriyetten mahrumiyetine,
ASCK'nın 30/1-A.B ve 34/3'üncü maddeleri uyarınca TSK.'dan çıkarılmasına,
TCK'nın 33'üncü maddesi uyarınca, mahkûmiyet süresince kanuni kısıtlılık hâlinde bulundurulmasına,
Sanığa ait cep telefonunun TCK'nın 36/1'inci maddesi uyarınca müsaderesine,
2) Sanık D.Ü. hakkında müteselsildi göçmen kaçakçılığı suçundan açılmış kamu davasında, 353 sayılı Kanunun 9, 12 ve 176'ncı maddeleri uyarınca askeri mahkemenin görevsizliğine ve dava dosyasının Iğdır Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
B. 1) Sanık R.K.'nın müteselsilen rüşvet almak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 212/2-son, 80 ve 59'uncu maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay ağır hapis ve 32.750 Amerikan Doları (İnfaz tarihindeki Türk lirası üzerinden hesap yapılmak üzere) ağır para cezasıyla mahkûmiyetine,
TCK'nın 219/son maddesi gereğince müebbeten memuriyetten mahrumiyetine,
ASCK'nın 30/1-A.B ve 34/3'üncü maddeleri uyarınca TSK.'dan çıkarılmasına,
TCK'nın 33'üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresince kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına,
2) Sanık R.K. hakkında müteselsilen göçmen kaçakçılığı suçundan açılmış kamu davasında, 353 sayılı Kanunun 9, 12 ve 176'ncı maddeleri uyarınca askeri mahkemenin görevsizliğine ve dava dosyasının Iğdır Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.
Sanık Per.Bçvş. D.Ü., sebep göstermeksizin mahkûmiyet hükmünü temyiz etmiştir.
Sanık P.Uzm.Çvş. R.K., sebep göstermeksizin temyize gelmiş; ayrıca, temyiz incelemesi aşamasında verdiği dilekçesiyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundan yararlanmak istediğini bildirmiştir.
Sanık Per.Bçvş. D.Ü.'nün müdafii Av. A.B.; rüşvet anlaşmasının gerçekleşmediğini, sanığın sınır güvenliğine ilişkin bir görevinin bulunmadığını, maddi menfaat sağlamadığını, ayrıca, "maddi menfaat" vakıası göçmen kaçakçılığı suçunun unsurlarından olduğundan, iki ayrı suçtan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu öne sürerek mahkûmiyet hükmünü temyiz etmiştir.
Her iki sanığın da müdafii Av. Ö.G.; iddia konusu eylemlerin sübuta ermediğini, sübuta elverişli yeterli delil bulunmadığını, suçun sabit olduğu kabul edilse dahi, sadece göçmen kaçakçılığı suçunun oluştuğunu ve sanıkların şüpheden yararlandırılmadığını belirterek ve duruşma istemli olarak temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Tebliğnamede; sanıklara isnat olunan müteselsilen rüşvet almak suçunun sabit olduğu belirtilmekle birlikte; sanık Per.Bçvş. D.Ü.'ye ait cep telefonunun müsaderesine karar verilmesinin ve sanık P.Uzm.Çvş. R.K. hakkında rütbenin geri alınması cezası yerine TSK.'dan çıkarma cezasına hükmedilmesinin yasaya aykırılık teşkil ettiğine değinilerek, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama noktasından bozulmaları, görevsizlik kararlarının onanmaları ve duruşma isteminin kabulü yönünde görüş bildirilmiştir.
Sanıkların müdafiinin duruşma istemi, 353 sayılı Kanunun 218/1'inci maddesi uyarınca, sadece müteselsilen rüşvet almak suçlarından kurulan hükümler bakımından kabul edilmiş ve duruşmaya katılan sanık D.Ü.'nün müdafii Av. F.S., temyiz lâyihasındaki itirazları tekrarlamıştır.
A. Mahkûmiyet Hükümlerinin Usul Bakımından Değerlendirilmesinde;
1. Askeri savcılık tarafından düzenlenmiş iddianamede, sanıklar Per. Bçvş. D.Ü. ve P.Uzm.Çvş. R.K. haklarında müteselsilen rüşvet almak suçundan dava açılmasının yanı sıra, sivil şahıs Ö.S. hakkında da müteselsilen rüşvet vermek suçundan dava açıldığı, yargılamayı birlikte yürüten askeri mahkemenin, asker kişiler hakkında mahkûmiyet hükümleri kurmakla beraber, sivil şahıs hakkında, adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verdiği ve temyiz edilmeyen bu görevsizlik kararının kesinleştiği görülmüştür.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.2.1993 tarih ve 1993/8-5 sayılı kararında; "Tarafların müşterek iradesini birleştiren rüşvet anlaşmasında, rüşveti verenle alanın cezaları ayrı maddelerde ve farklı oranlarda saptanmış olsa bile, karşılıklı etkileşim ve azmettirme yönünden, eylemin 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 12'nci maddesinde öngörüldüğü biçimde müştereken işlenmiş olduğunu kabullenmek gerekir. Çünkü rüşvet suçunda, rüşvet veren de suçun manevi ortağı ve aynı zamanda etkin faillerinden biri durumundadır." şeklinde bir değerlendirme yapılmış ve sonuçta, asker kişiye rüşvet verdiği iddia olunan sivil kişilerin de askeri mahkemede yargılanması gerekliğine karar verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.7.1996 tarih ve 1996/25-25 sayılı kararı da bu yöndedir.
İnceleme konusu dosyada, her ne kadar sivil kişi hakkında müteselsilen rüşvet vermek suçundan verilen görevsizlik kararı taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiş ise de; soruşturmanın sıhhatli bir şekilde yürütülebilmesi ve adil bir hüküm kurulabilmesi bakımından, rüşvet verdiği iddia olunan sivil kişi ile rüşvet aldığı iddia olunan asker kişilerin birlikte yargılanmalarını sağlayacak hukuki yolların denenmesi gerektiği açıktır. Temyiz aşamasında bunu temin etmeye elverişli tek yol, davaların tekrar birleştirilebilmesine imkân tanımak açısından, henüz kesinleşmemiş olan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasıdır. Adliye mahkemesinin kendisini görevli sayması hâlinde ise rüşvet vermek suçundan sanık sivil kişi hakkında açılmış davanın sonucunun beklenilmesi gerekmektedir.
Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 8.2.1994 tarih ve 1994/1-80 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir.
2. 23.9.2004 tarihinde icra edilen duruşmada, sanık D.Ü., Uzm.Çvş. M.E.'nün tanık olarak dinlenilmesini istemiş ise de, bu konuda herhangi bir karar verilmemiş, talep karşılıksız bırakılmış ve bu şekilde 353 sayılı Kanunun 147'nci maddesine aykırılığa sebep olunmuştur.
3. Ezine Asliye Ceza Mahkemesince tanık olarak dinlenilen G.G.'nin, olaya ilişkin açık anlatımı tespit edilmeden, sadece hazırlık ifadesini tekrar ettiğine dair beyanıyla yetinilmiştir. Bu şekilde ifade alımının, 353 sayılı Kanunun 155'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği açıktır.
4. Olaya ilişkin tanıklıkları bulunan Kh.Bl.Komutanı P.Yzb. A.Y., Kurtömer Karakol Komutanı P.Atğm. E.P. ve Subaşı Levazım Depo Sorumlusu P.Er B.Y.'nin istinabe suretiyle dinlenilmelerine karar veren askeri mahkemenin, sanıkların eylemlerinin yeterince açıklığa kavuştuğunu kabul ederek, bu tanıkların dinlenilmesinden vazgeçtiği görülmüştür. Ancak, hüküm kurulmasından sonra dosyaya dâhil olan bu tanıkların ifadelerinin esasa etkili oldukları aşikârdır. Dolayısıyla, bu tanıkların ifadelerinin tespiti beklenilmeden hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır. Bozmadan sonra yapılacak yargılamada, bu tanıkların tekrar dinlenilmeyip, dosyada bulunan mahkeme ifadelerinin duruşmada okunması yeterli olacaktır.
Bu itibarla, değinilen usule aykırılıklar hükmün bozulmasını gerektirmiştir.
Bozma sebebine nazaran, sanıkların müdafilerinin esasa ilişkin temyiz sebepleri incelenmemiştir.
Öte yandan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu henüz yürürlüğe girmediğinden, sanık R.K.'nın, bu kanunun lehe hükümlerinin kendisi hakkında uygulanması yönündeki talebi kabule değer bulunmamıştır.
Ancak; uygulamaya İlişkin bazı hatalara işaret etmek gerekmiştir:
1. TCK'nın 212/son maddesi uyarınca, rüşvet miktarı esas alınarak belirlenmesi gereken ağır para cezasının, suç tarihindeki döviz kuru üzerinden hesaplanmaması, Türk Lirası yerine Amerikan Doları olarak tespit edilmesi ve temel ceza şeklinde tayin olunmayıp, tazminat şeklinde hükmedilmesi yasaya aykırıdır.
2. TCK'nın 33'üncü maddesi uyarınca sanığın "kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına" hükmedilirken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 471'inci maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 33'üncü maddesini kısmen ve zımnen ilga ettiğinin nazara alınarak, "hapis hâlinin sona ermesine kadar" kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına karar verilmesi gerekirken, bu hüküm göz ardı edilerek "mahkûmiyet müddeti" süresince kanuni kısıtlılığına hükmedilmesi yerinde bulunmamıştır.
3. Sanık D.Ü.'ye ait cep telefonunun TCK'nın 36'ncı maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş ise de; "cürümde kullanılan" tabirinin bu şekilde geniş yorumlanması isabetli görülmemiştir.
Diğer taraftan; tebliğnamede, sanık P.Uzm.Çvş. R.K. hakkında, ASCK'nın 30 ve 34'üncü maddeleri uyarınca "TSK.'dan çıkarma cezasına" hükmedilmesinin yerinde olmadığına ve ASCK'nın 35'inci maddesi gereğince "rütbenin geri alınması" cezası verilmesi gerektiğine değinilmiş ise de; ASCK'nın 35'inci maddesi sadece yükümlü erbaşlar bakımından uygulanabildiğinden ve ASCK'nın 34/1-son maddesi uyarınca, "altı aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alan uzman erbaşların TSK.'dan ilişiklerinin kesilmesi" gerektiğinden, askeri mahkemenin, ASCK'nın 30/1-A,B ve 34/3'üncü maddelerine dayanarak TSK.'dan çıkarma cezasına hükmetmesinde isabet görülmemekle birlikte, tebliğnamedeki görüşün de yerinde olmadığına temas etmek gerekmiştir.
B. Görevsizlik Kararlarının İncelenmesinde:
Askeri mahkeme, asker kişi sanıklara isnat olunan ve TCK'nın 201/a-2'inci maddesinde düzenlenmiş bulunan göçmen kaçakçılığı suçunun askeri suç olmadığını, askeri mahalde işlenmediğini ve sivil kişi ile birlikte istenildiğini dikkate alarak, 353 sayılı Kanunun 9, 12 ve 176'ncı maddeleri uyarınca görevsizlik karan vermiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun yasada düzenleniş şekli ile iddia konusu eylem ve bu eylemi birlikte ika ettiği öne sürülen kişiler nazara alındığında, askeri mahkemenin görev konusuna dair yaptığı değerlendirmede ve vardığı sonuçta herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, her iki sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilmiş görevsizlik kararlarının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy