(1632 S. K. m. 63)
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 25.6.2004 tarihli ve 2004/630-302 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; sanığın 2.3.2002-4.12.2003 tarihleri arasında "yoklama kaçağı kalmak" suçunu işlediği iddia olunarak ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış,
Yapılan yargılama sonunda, askeri mahkemece, son yoklama çağrı pusulasının tebliğ edildiği tarihte, sanığın, askerde bulunan bir erkek kardeşi nedeniyle 1111 sayılı Kanunun 35/D maddesine göre kardeş tecili yaptırma hakkına sahip bulunduğu, bu durumda iken yapılan tebligatın geçersiz olduğu, yüklenen yoklama kaçağı kalmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek beraat hükmü kurulmuştur.
Hüküm, adli müşavir tarafından özetle; son yoklama işlemi için yapılan tebligatın geçerli olduğu, sanığın üzerine atılı yoklama kaçağı kalmak suçunun unsurları itibariyle oluştuğu, mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği, tebligatın geçersiz olduğunun kabulü ile verilen beraat kararının kanuna aykırı bulunduğu belirtilerek, sanık aleyhine ve süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğname de; "Askeri Yargıtayın müstakar içtihatlarında, tecilli olunan veya tecil hakkı bulunan dönemde yapılan tebligatların geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Yasada belirtilen çeşitli sebeplerle sevk tehir hakkına sahip bulunulan dönemde sevk tehir işlemi yapılmış, sanıkların sevkleri ertelenmiş gibi kararlar verildiği görülmektedir. Kardeşi askerde olan sanığa son yoklamasını yaptırması için yapılan tebligatın geçersiz olduğunun kabulü ile verilen beraat kararı kanuna uygundur." diye görüş bildirilerek onama isteminde bulunulmuştur.
8.5.1982 doğumlu olup, 1.1.2001 tarihinde askerlik çağına giren ve bu nedenle adına tebligat çıkarılıp 14.8.2001 tarihinde babası A.A.'ya tebliğ edilen çağrı pusulası ile, son yoklamasını yaptırmak üzere 13.9.2001 günü askerlik şubesine başvurması istenilen sanık E.A.nın ;
Yapılan bu davete geçerli bir mazereti olmaksızın icabet etmediği, kendisi gibi Yıldızeli Askerlik Şubesi yükümlüsü olup Şubat 2002 celp döneminde sevke tâbi olan emsallerinin ilk grubunun sevk işlemlerinin 26 Şubat-1 Mart 2002 tarihleri arasında tamamlandığı, bu tarihe kadar da son yoklamasını yaptırmayıp 2.3.2002 tarihinden itibaren 1111 sayılı Kanunun 86'ıncı maddesine tâbi yoklama kaçağı durumunda iken kendiliğinden gelip 4.12.2003 günü Yıldızeli Askerlik Şubesine teslim olduğu,
Böylece, 2.3.2002-4.12.2003 tarihleri arasında temadi eden ve ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi kapsamına giren "yoklama kaçağı kalmak" suçunu işlediği,
Anlaşılmış bulunmaktadır.
Askeri mahkemece, " ... sanığın adını çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının tebliğ edildiği 14.8.2001 tarihinde kardeş tecili yaptırmak hakkının bulunduğu, sanığın kardeşinin 21.8.2000-24.2.2002 tarihleri arasında askerlik hizmetini yaptığı ... yerleşik Askeri Yargıtay Kararlan incelendiğinde yükümlülere tecilli iken yapılan tebligatlara geçersiz kabul edildiği görülmektedir
en son kararlarında tecilli olmak bir tarafa tecil hakkına sahip olunan dönemde yapılan tebligatların dahi geçersiz saymaktadır
bu durumda sanığın adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının tebliğinin geçerli olmaması sebebiyle müsnet suçun... unsurlarının eksik kaldığı..." belirtilerek yazılı olduğu şekilde beraat hükmü kurulmuş ise de; bu görüş ve kabul aşağıda yazılı nedenlerle kanuna aykırı bulunmuştur.
Askerlik çağına girenlerin yoklamalarının nasıl yapılacağını düzenleyen kanun ve nizam hükümleri incelendiğinde 1111 sayılı Askerlik Kanununun;
"Yoklama" başlığını taşıyan 14üncü maddesi: "Askerlik çağına girenlerin asker kütüğüne yazılanları ve sağlık ve sağlamlıklarıyla okuyup yazmaları ve tahsil dereceleri, sanatları ve nerede bulundukları hakkında yapılacak tetkikata (yoklama) denir. Askerlik çağına girenlerden yoklama devresinde bulunanlar, biri yirmi yaşlarına girdikleri Senenin ikinci kânunun (Ocak ayının) birinci gününden başlayarak Haziran sonunda bitmek üzere (ilk yoklama), diğeri her askerlik dairesi dâhilinde Temmuzun birinci gününden Teşrinievvelin (Ekimin sonuna kadar devam eden müddet içinde bilmek yeter (son yoklama) adlı iki yoklamaya tâbi tutulurlar... "
"Son Yoklama" başlığını taşıyan 20'nci maddesi; "Her sene Temmuzun birinci gününden başlamak üzere askerlik meclislerince o sene ilk yoklama cetveline yazılmış olanlarla geçen sene askerlik meclislerince yapılan son yoklama üzerine ertesi seneye bırakılmış bulunanların son yoklamalarına başlanır. "
Hükmünü içermektedir.
1111 sayılı Kanunun "Ertesi Seneye Bırakma" başlığını taşıyan 35'inci maddesinde; "Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapamayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır" denildikten sonra, bu sebeplerin nelerden ibaret olduğunun, yükümlülerin hangi sebeplerin varlığı hâlinde muamele ve muayenelerinin yapılmayıp "ertesi seneye bırakılacağının", hangi sebeplerin varlığı hâlinde de muayeneleri yapılıp askerliklerine karar alınmakla beraber sevk geciktirilmesine (tehirine) tâbi tutulacaklarının ayrı ayrı ve fıkralar hâlinde düzenlendiği görülmektedir.
35'inci maddenin (D) fıkrası: "İki oğlu olup da biri askerde bulunan bir baba veya dul ananın askerlik çağına giren diğer oğlu, kardeşi muvazzaf hizmetini bitirinceye kadar:
Bir baba veya dul ananın ikiden ziyade oğlu olup ta ikisi de askerde iken askerlik çağına giren diğer oğulları kardeşlerden birisi muvazzaf hizmetini bitirinceye kadar sevk olunmazlar (on beş yaşından küçük olanlar ve geçime yardım edemeyecek derecedeki malûller hesaba katılmaz).
Bu fıkraya tâbi olanların muamelesi, celp ve sevk zamanında sevkin Geciktirilmesi ve birlikte askere alınacaklar için baba veya dul ana hangisinin bırakılmasını isterse onun bırakılması suretiyle yapılır. " hükmünü içermektedir.
MSY: 70-1C ASKER ALMA YÖNERGESİNİN "Kardeşi Askerde Olanların Şevklerinin Tehirine Ait Esaslar" başlığını taşıyan Dördüncü Bölüm, Dördüncü Kısmının;
1 'inci maddesinde: İki kardeşten biri askerde ise askerlik hizmet sırası gelenin sevki, baba veya dul annenin isteğine bağlı olarak, askerdeki kardeşinin hizmeti bitinceye kadar tehir edilir.
9'uncu maddesinde: Sevk tehir işlemi SEVK SIRASINDA YAPILIR.
11 'inci maddesinde: Sevkinin tehir edilmesi talep edilen kardeşin saklı, yoklama kaçağı ya da bakaya olması, uygulamaya mâni değildir. Ancak askere sevkleri esnasında saklı, yoklama kaçağı ya da bakayalar için belirlenmiş olan esaslar bunlara da uygulanır.
12'nci maddesinde: Sevk tehirinin bitim tarihi askerdeki kardeşin normal hizmet süresinin bitim tarihidir. Askerdeki kardeşlerin izin ya da hava değişimi tecavüzü veya firar suçlarından mahkûm olmaları veya birliklerinden herhangi bir nedenle mahkûmiyet almaları sonucu geç terhis edilmeleri nedeniyle, sevk tehir süreleri uzatılmaz, askerdeki kardeşin normal terhis tarihi esas alınır.
13'üncü maddesinde: Sevki Tehir edilen kardeşler, Sevk tehirlerinin bitim tarihini takip eden ilk celp döneminde sevk edilirler. (Ör; Sevk tehiri bilim tarihi 21 Şubat olan yükümlü Mayıs celp döneminde; sevk tehiri bilim tarihi 20 Şubat olan yükümlü ise Şubat celp döneminde sevk edilir.) Ancak, Sevki tehir edilen yükümlü saklı, yoklama kaçağı ya da bakaya ise, sevk tehirinin bitimini takip eden gün askere sevk edilir. Sevk tehir işlemi yapılırken, sevki tehir edilen kardeşe celp için çağrı tebligatı tebliğ edilir.
Denilmektedir.
Tüm bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya dönecek olursak:
Sanık E.A. 8.5.2002 doğumlu olup 1111 sayılı Kanunun 2/1'inci maddesine göre, yirmi yaşına bastığı 2001 yılının Ocak ayının birinci gününden itibaren askerlik çağma girmiştir. 1 Ocak 2001 ilâ 30 Haziran 2001 tarihleri arası ilk yoklama dönemidir. 1 Temmuz 2001 ilâ 31 Ekim 2001 tarihleri arasında da son yoklama işleminin yapılması gerekmektedir.
Dosyadaki aile nüfus kayıt örneğine göre, babası A.A ve anası Z.A. sağ olup, üç kız kardeşi ve 1.1.1980 doğumlu A.A. isimli bir erkek kardeşi (ağabeyi) bulunmaktadır.
Yıldızeli Askerlik Şubesi Başkanlığının 14.7.2004 tarihli yazısı ile, yükümlü sanığın bir erkek kardeşi olup, kardeşinin 21.8.2000-24.2.2002 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığının ve sanığın 14.8.2001 tarihinde kardeş tecili yaptırma hakkına sahip olduğunun bildirildiği görülmektedir,
Yukarıda belirtildiği gibi, sanık K.A., 2001 yılında askerlik çağına girdiğinden ve bu yılın Temmuz ayının birinci günü ile Ekim ayının sonuncu arasında son yoklama işlemine tâbi olduğundan, yerli kayıtlı bulunduğu Yıldızeli Askerlik şubesi Başkanlığınca 5.7.2001 tarihinde adına çıkarılan son yoklama çağrı tebligatı, şubece bilinen adresinde babası A.A.'ya 14.8.2001 tarihinde usulünce tebliğ edilerek son yoklamasını yaptırmak üzere 13.9.2001 tarihinde askerlik şubesine başvurması istenilmiştir.
Sanık, yapılan tebligata geçerli bir mazereti bulunmaksızın icabet etmemiştir. Kendisi gibi Yıldızeli Askerlik Şubesi yükümlüsü olup, birlikte işleme tâbi emsallerinin sevk işlemlerinin tamamlandığı 1.3.2002 tarihine kadar da gelmeyip, 2.3.2002 tarihinden İtibaren 1111 Kanunun 86ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda iken, aradan bir yıl dokuz ay gibi uzunca bir süre geçtikten sonra kendiliğinden gelip 4.12.2003 tarihinde teslim olmuş, son yoklamasını yaptırarak askerliğine karar aldırmış ve aynı gün askere sevk edilmiştir.
Son yoklama çağrı pusulasının tebliğ edildiği 14.8.2001 tarihinde, kardeşi A.A.'nın askerde olması nedeniyle, sanığın, 1111 sayılı Kanunun 35/D maddesi hükmüne göre, kaidesinin terhis tarihine kadar sevkinin geciktirilmesini isteme hakkına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu sevk geciktirme işinin nasıl yapılacağı, 14.8.2001 tarihinde yapılan son yoklama çağrı tebligatının geçerli olup olmadığı konusuna gelince;
1111 sayılı Kanunun 35/D madde ve fıkrasının son paragrafı, bu fıkraya tâbi olacakların muamelesi, CELP VE SEVK ZAMANINDA sevkin geciktirilmesi... suretiyle yapılır hükmünü içermektedir. Dikkat edilirse, burada, son yoklama muayenesinin değil, sevkin geciktirileceğinden söz edilmektedir. Demek ki, kardeşleri askerde olsa bile, askerlik çağına giren ve durumu 1111 sayılı Kanunun 35/D maddesine uyan her yükümlünün, ertesi yıla bırakılmasını gerektiren sebeplerden biri yoksa son yoklama işleminin yapılarak askerliğine karar alındıktan sonra birlikte işleme tâbi emsalleri ile birlikte celp ve sevk işlemine tâbi tutulması, askerdeki kardeşinin normal terhis tarihi, birlikte işleme tâbi emsallerinin askerliğe sevk edilmeleri gereken tarihten sonraki bir tarihe rastlıyorsa, bu takdirde kardeşinin telhisine kadar sevk tehirine tâbi tutulması, diğer bir deyişle kardeşinin terhisine kadar sevkinin geciktirilerek, sevk tehirinin bilimini takip eden ilk celp döneminde sevk edilmesi, ancak, bu şekilde sevki tehir edilen yükümlü eğer saklı, yoklama kaçağı ya da bakaya ise, sevk tehirinin bitimini takip eden gün derhâl sevke tâbi tutulması ve başlangıçta sevk tehiri işlemi yapılırken de, kendisine celp için çağrı tebligatının tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Sanık E.A., usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen son yoklamasını yaptırmak üzere 13.9.2001 tarihinde askerlik şubesine gelmediği için askerliğine karar alınamamış ve dolayısıyla askerde olan kardeşi A.A.'nın normal terhis tarihi olan 24.2.2002 tarihine kadar sevk tehiri işlemi de yapılamamıştır. Kaldı ki, kendisinin normal sevk dönemi olan 26 Şubat-1 Mart 2002 tarihleri kardeşinin terhis tarihinden sonradır. Sevk tehiri işlemi yapılmasa dahi, baba ve anasının, iki oğlunun birden askerlik hizmetinde bulunması gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Sanığın, kardeşinin askerde olması, son yoklama işleminden muaf (beri) tutulmayı değil, kardeşi terhis edilinceye kadar sevkinin tehir edilmesi hakkını doğurmaktadır. 1111 sayılı Kanunun 35/D maddesi ile, MSY: 70-1C Asker alma Yönergesinin Dördüncü Bölüm, Dördüncü Kısım hükümlerinden bunun anlaşılması gerekir.
Sanık E.A., 13.9.2001 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere askerlik şubesine gelmediği için bu tarihten itibaren 1111 sayılı Kanunun 84'üncü maddesine tâbi yoklama kaçağı durumuna düşmüştür. Bu arada, askerde olan kardeşi 24.2.2002 günü terhis edilmiş ve bundan iki gün sonra 26.2.2002 tarihinden itibaren kendi emsalleri askere sevk edilmeye başlamıştır. Emsallerinin sevk işlemleri 1.3.2002 tarihinde tamamlanmasına rağmen de kabule değer bir özrü bulunmaksızın gelmediği için 2.3.2002 tarihinden itibaren 1111 sayılı Kanunun 86'nci maddesine tâbi yoklama kaçağı durumuna düşmüş ve bu durumunu kendiliğinden gelip Yıldızeli Askerlik Şubesine teslim olduğu 4.12.2003 tarihine kadar sürdürerek 2.3.2002-4.12.2003 tarihleri arasında temadi eden ve ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi kapsamına giren yoklama kaçağı kalmak suçunu işlemiştir.
Sonuç olarak ve özetle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/D maddesi ile, bir baba veya dul ananın oğlu olup da kardeşi askerde bulunan yükümlülerin son yoklamalarının ertesi seneye bırakılmasını değil, son yoklamaları yapılıp askerliklerine karar alındıktan sonra sevklerinin kardeşlerinin normal terhis tarihine kadar geciktirilmesini sağlayan bir düzenleme getirilmiş olmasına rağmen, sanığa, kardeşi askerde iken yapılan son yoklama çağrı tebligatının geçersiz olduğuna ilişkin aksi yöndeki görüş ve kabulle kurulan beraat hükmü kanuna aykırı bulunmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy