(1632 S. K. m. 130)
Olay tarihlerinde Sarıkamış 220'nci Zh.A.Mu.Tk.K.'lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanıklardan Tnk.Onb. C.A.'nın 15.9.2004 günü geceleyin santral görevlisi olan diğer sanık Tnk. Er R.E.'nin yanına gittiği, sanık Tnk.Er R.E.'nin santral odasında mevcut inşaat panosundaki hatlardan 220'nci Zırhlı Alay adına kayıtlı olup, Alay Mekanize Piyade Taburunda görevli erbaş ve erlerin kontör makinesine bağlı olarak ücreti karşılığında konuşma yaptıkları 0 474 413 68 60 abone numaralı telefon hattına santralde bulunan bir telefon cihazını bağladığı, her iki sanığın telefon hizmetinden bu şekilde bedelsiz ve kaçak yararlanarak müteaddit kez görüşme yaptıkları, bu hareketlerine Eylül ve Ekim ayı içerisinde devam etmek suretiyle "askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak" suçunu işledikleri iddiasıyla, ASCK'nın 130/1 'inci maddesi uyarınca cezalandırılmalarına ve 165.600.000 TL olduğu ileri sürülen bedelsiz konuşma ücretini ASCK'nın 130/3'üncü maddesi uyarınca müteselsilen tazmin etmelerine karar verilmesi istenilerek kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sırasında, askeri mahkemece, sanıkların eyleminin TCK'nın 491'inci maddesinde yazılı "hırsızlık" suçunu oluşturduğu, bu suçun askeri suç niteliğinde bulunmadığı ve askeri bir suça da bağlı olmadığı, sanık Tnk.Onb. C.A.'nın terhis edilmesi nedeniyle askeri mahkemede yargılanması ile ilgisinin kesildiği, 353 sayılı Kanunun 12 ve 17'nci maddeleri hükümlerine göre her iki sanıkla ilgili davaya bakmakla adliye mahkemelerinin görevli olduğu belirtilerek askeri mahkemenin görevsizliğine ve sanıkların TCK'nın 491inci maddesinde yazılı "hırsızlık" suçundan yargılanmalarına devam edilmek üzere dava dosyasının Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Hüküm, adli müşavir tarafından;
Hükmün gerekçe yönünden eksik olduğu, 353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesine göre, hükmün gerekçesinde suçun yasal unsurları başta olmak üzere, sabit ve gerçekleşmiş sayılan olayların ve eğer kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunların gösterilmesinin, ceza kanunun uygulanan maddeleri ile cezanın kaldırılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığının açıklanmasının ve hangi kanıtlara neden itibar edildiğinin, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığının gösterilmesi gerektiği, 353 sayılı Kanunun 176'ncı maddesine göre görevsizlik kararının iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek aynı şartlara tâbi olduğu, aynı Kanunun 115'inci maddesine göre iddianamede gösterilmesi gereken, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunun ve kanuni unsurları ile delillerinin, uygulanması gereken kanun maddelerinin ve varsa Hazine zararının ve duruşmanın hangi mahkemede yapılacağının görevsizlik kararında da gösterilmesi gerekirken, gerekçeli kararda sanıklara isnat edilen eylemin ne olduğuna yer verilmediğinden, hükmün gerekçesizlik yönünden kanuna aykırı olduğu,
Telefon hizmetinden bedelini ödemeden kaçak olarak yararlanma fiili, TCK'nin 491/1'inci maddesi kapsamına giren kullanma hırsızlığı suçunu oluşturmakla beraber, askeri hizmete mahsus bir şeyi hususi menfaatinde kullanmak eyleminin, ASCK'nın 130'uncu maddesi ile yaptırıma bağlandığı ve somut olayda Telekomünikasyon İdaresinden kiralanan telefon hattının askeri hizmete mahsus bir şey olduğu ve bu hattı izinsiz ve tahsis amacı dışında kullanan sanıkların eyleminin, özel kanun olan ASCK'nın 130'uncu maddesinde ayrı bir suç olarak düzenlenen "hizmete mahsus bir şeyi hususi menfaatinde kullanmak" suçunu oluşturduğundan, açılan davanın askeri yargının görev alanına girdiği, görevsizlik kararının esas yününden de kanuna aykırı olduğu,
Belirtilerek süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sübutu konusunda şüphe bulunmayan eylemler zincirinin askeri mahkemenin gerekçeli kararında hiç açıklanmadığı, bu hususun 353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca, sanıkların eyleminin "askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak" suçu olarak vasıflandırılması gerekirken, TCK'nin 491'inci maddesinde yazılı "hırsızlık" suçu olarak vasıflandırılmasının da kanuna aykırı olduğu belirtilerek, bozma isteminde bulunulmuştur.
1) Usul yönünden yapılan inceleme:
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 50'nci maddesinde; askeri mahkemelerce verilen kararların gerekçeli olarak yazılacağı, 173üncü maddesinde; sanığın mahkûm olması veya beraatına karar verilmesi hâlinde hükmün gerekçesinde nelerin gösterilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Askeri mahkemece, 21.12.2004 tarihli duruşmada, sanıkların askeri mahkemede yargılanmaları ile ilgilerinin kesildiği ve davaya bakmaya adliye mahkemesinde devam edilmesi gerektiği belirtilerek 353 sayılı Kanunun 9, 12, 17, 19 ve 176'ncı maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmiş bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun 173'üncü maddesine göre, sanığın mahkûm olması hâlinde, ancak, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş vak'aların, eğer delil başka vasıtalardan çıkarılmış ise bunların da gösterilmesi gerekir. Görevsizlik kararları ise, mahkûmiyet hükmü niteliğinde bulunmadığından, suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleştiği kabul edilen vak'aların ve bunun sübut delillerin nelerden ibaret olduğunun gösterilmesine ve tartışılmasına gerek yoktur. Hangi nedenle görevsizlik kararı verildiğini belirten hukuki gerekçelerin gösterilmesi yeterli olup, askeri mahkemece karar yerinde bu konuda ayrıntılı gerekçe yazıldığı görülmektedir.
353 sayılı Kanunun 176/son maddesinde, görevsizlik kararlarının iddianamenin bütün sonuçlarını meydana getirerek aynı şartlara tâbi olduğu belirtildiğinden, görevsizlik kararının gerekçesi yazılırken, iddianamenin neleri içereceğini düzenleyen 115'inci madde hükmü de göz önüne alınarak, suç teşkil eden eylemin neden ibaret olduğunun da karar yerinde gösterilmesinin, yapılan işin mahiyetine uygun düşeceği ortada olmakla beraber, suç teşkil eden eylemin görevsizlik kararına yazılmamış olması, kamu davasının temelini oluşturan iddianamenin bir daha göz önüne alınmayacağı anlamına gelmeyecektir.
Görevsizlik kararına, suç teşkil eden (iddianamede gösterilen) eylemin neden ibaret olduğunun yazılmaması hâlinde, görevli mahkemece sanığın dava hakkında sorguya çekilmesinden önce, görevsizlik kararının yanı sıra iddianamenin de okunması suretiyle bu noksanlığın giderilmesi mümkün olduğundan, adli müşavirin usule ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
2) Esas yönünden yapılan inceleme;
İddianamede, sanıklar Tnk.Er R.E. ile Tnk.Onb. C.A.'nın, 2004 yılının Eylül ve Ekim aylarında, 220'nci Zırhlı Alay adına kayıtlı olup, Alay Mekanize Piyade Tabur Komutanlığında görevli erbaş ve erlerin kontör makinesi bağlı olarak ve ücret karşılığı kullanmaları için tahsis edilmiş olan 0 474 413 68 00 abone numaralı P'IT telefon hattına, Alay santral odasında mevcut arıza telefon cihazını bağlayarak (saplama yaparak) bedelsiz ve kaçak özel görüşmeler yapmak suretiyle "askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak" suçunu işledikleri iddiasıyla, ASCK'nın 130'uncu maddesi uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmış olup,
Sanıkların dava konusu eylemlerinin sübutu hâlinde, iddianamede ileri sürüldüğü gibi özel kanun olan ASCK'nın 130'uncu maddesinde yazılı "'askeri hizmete mahsusu eşyayı hususi menfaatinde kullanmak" suçunu mu, yoksa genel kanun olan TCK'nın 491'inci maddesinde yazılı "hırsızlık" suçunu mu oluşturacağı konusuna gelince;
765 sayılı TCK'nın 491 'inci maddesinin l'inci fıkrasında hırsızlık suçu "Her kim, diğerinin taşınır malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa, ... hapsolunur" şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 6.4.1990 tarihli ve Esas No:1989/2, Karar No:l990/3 sayılı kararıyla, TCK'nın 491'inci maddesinin ilk fıkrasında yazılı unsurlar genişletici yoruma tâbi tutularak: "Telefon hizmetinden çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanmanın, Türk Ceza Kanunu açısından hırsızlık suçunu oluşturacağı" kabul edilmiştir.
Bu karardan sonra, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 6.6.1991 tarihli ve 3756/17 sayılı Kanun ile getirilen 52l/b maddesi ile: "Ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suçu oluşturmadığı takdirde ... cezası verilir" şeklinde ve karşılıksız yararlanma adı altında yeni bir suç tipi ihdas edilmiştir.
TCK'nın 521/b maddesinde yazılı suçun oluşması için, herkesin kullanımına açık olan ve bedeli peşin ödenerek hizmet veren otomatik aletlerden (ankesörlü telefon, meşrubat veren makine vs), jeton veya madeni para yerine benzeri birtakım metal parçaları kullanmak ya da başka usullere başvurarak, aletin verdiği hizmetten bedel ödemeksizin yararlanılması gerekmektedir. Eğer ortada herkesin kullanımına açık olan ankesörlü telefon cihazı gibi bir otomatik alet değil de, bir özel veya tüzel kişinin adına tahsis ve inşa edilmiş bir PTT telefon hattı ve özel bir telefon cihazı var ise, sahibinin rızası olmaksızın faydalanmak için bu telefon cihazının kullanılması ya da bu aboneye ait telefon hattına çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle telefon hizmetinden bedelsiz ve kaçak olarak yararlanılması hâli, TCK'nın 521/b maddesinin kapsamı alanına girmediğinden "karşılıksız yararlanma" suçunu değil, TCK'nın 491/1'inci maddesi kapsamına giren "kullanma hırsızlığı" suçunu oluşturacaktır.
Askeri hizmete tahsis edilmiş olan telefon cihazının hat sahibinin (abonenin) rızası olmaksızın asker kişiler tarafından faydalanmak maksadı ile kullanılması, ya da askeri hizmete tahsis edilmiş olan bu telefon hattından asker kişiler tarafından çeşitli usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanılması, genel kanun olan TCK'nın 491'inci maddesinde yazılı hırsızlık (kullanma hırsızlığı) suçunu değil, başkasının eşyasının sahibinin rızası (haberi, izni) olmaksızın ve tahsis amacı dışında kullanılması şeklinde ortaya çıkan yararlanma unsuru, ASCK'nın 130'uncu maddesinde de yer almakta olduğundan, "askeri hizmete mahsus eşyayı hususi menfaatte kullanmak" suçunu oluşturacaktır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun benzeri konularla ilgili 17.2.1994 tarihli ve 1994/17-17 sayılı. 15.3.2001 tarihli ve 2001/28-26 sayılı kararlarının kabul tarzı da bu şekildedir.
Mal aleyhindeki cürümler, genel kanun olan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2'nci Kitap 10'uncu Babında ele alınmış ve "hırsızlık" suçuna bu Kanunun 491 ve müteakip maddelerinde yer verilmişken, özel kanun olan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda ise bu konuda ayrı bir düzenlemeye gidilerek, asker kişilerin mallara karşı cürümleri 2'nci Kitap 8'inci Fasılda ele alınmış ve bu Fasılda yer alan 130'uncu maddesi ile, "askeri hizmete mahsus eşyayı kasten terk veya tahrip etmek, özürsüz kaybetmek veya harap olmasına sebebiyet vermek veya özel menfaatinde kullanmak" suçu getirilmiştir.
Sanıklar Tnk.Er R.E.ve Tnk.Onb. C.A.'nın, telefon hizmetinden yararlanmak için saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak olarak kullandıkları 0 474 413 68 60 abone numaralı hat. Mekanize Piyade Taburunda görevli erbaş ve erlerin kontör makinesine bağlı olarak ücreti karşılığında konuşma yapmaları için 220'inci Zırhlı Alay adına tesis edilmiş olan askeri hizmete mahsus bir şeydir (eşyadır, nesnedir). Asker kişi olan her iki sanığın, askeri hizmete mahsus bu telefon hattından, tahsis amacının dışına çıkarak yararlanmaları, diğer bir deyişle özel menfaatlerinde kullanmaları, bu konuda özel düzenleme niteliğinde bulunan ASCK'nın 130'uncu maddesinde yazılı "askeri hizmete mahsus eşyayı hususi menfaatinde kullanmak" suçunu oluşturacağından,
Sanıkların terhis edilerek askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilgileri kesilmiş olsa dahi, 353 sayılı Kanunun 17'nci maddesi hükmüne göre askeri suçla ilgili bu davaya askeri mahkemenin bakma görevi sona ermeyeceğinden, aksi yöndeki görüşle sanıkların eyleminin TCK'nın 491 'inci maddesinde yazılı "hırsızlık" suçunu oluşturacağının ve davaya bakma görevinin adliye mahkemesine ait olduğunun kabulüyle verilen görevsizlik kararı kanuna aykırı bulunmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy