(213 S. K. m. 359)
Askeri mahkemece, sanığın 11.6.2001 ve 9.8.2001 tarihlerinde, müteselsildi memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK nın 144'üncü maddesi aracılığıyla, TCK nın 240, 65/son, 80 ve 59/2' nci maddeleri uyarınca 11 ay 20 gün hapis, 138.410.000 TL ağır para ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun kalma cezaları ile mahkûmiyetine ve 647 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi gereğince bu cezaların ertelenmesine karar verilmiştir.
Sanık; olayda kemlisinin hiçbir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığını, herhangi bir menfaat elde etmediğini, devir-teslimde usulsüzlük tespit edildiğini, suç duyurusuna ilişkin yargı kararı beklenilmeden hüküm kurulamayacağını ve TCK' nın 65/son ve 80'inci maddelerinin uygulanmasının yasaya aykırı olduğunu öne sürerek mahkûmiyet hükmünü temyiz etmiştir.
Usul yönünden yapılan incelemede:
1. Askeri mahkemenin, 27.2.2002 tarihinde Jandarma Bölge Komutanlığı Sosyal Tesisler Müdürlüğüne yazdığı yazıyla, iddianamenin sanığa tebliği ile duruşma günü sanığın askeri mahkemede hazır bulundurulmasını istediği, "sanık hakkında" tebliğ konulu ve tarihsiz bir tebellüğ belgesinin dava dosyasına girdiği, bu tebellüğ belgesinde, askeri mahkemenin yazısının tarih ve sayısının yer almakla birlikte, yazının Jandarma Bölge Komutanlığına ait olduğuna dair ibarenin bulunduğu, ayrıca, askeri mahkemenin söz konusu yazısının sanığa 2.4.2002 tarihinde tebliğ edildiğine İlişkin bir başka belgenin de dava dosyasında mevcut olduğu, ancak, iddianamenin duruşma öncesinde sanığa tebliğ edildiğine dair herhangi bir belge veya bilginin dosyada bulunmadığı, buna karşın 15.4.2002 günü icra edilen ilk duruşmada, diğer sanık J.Atğm. G.K. hakkındaki "sabıka kaydı" konulu ve 28.3.2002 tarihli yazıyı sehven tebellüğ belgesi olarak değerlendiren askeri mahkemenin, "Sanıklardan T.Ö.'ye, 28.3.2002 tarihinde iddianamenin tebliğ edildiği ve yasal sürenin geçtiği görüldü" ibaresini tutanağa yazıp, iddianameyi sanığa tebliğ etmeden ve yasal hazırlık süre hakkını hatırlatmadan sorgusunu tespit ettiği görülmüştür.
2. Askeri savcı tarafından bilirkişi olarak dinlenilmiş İkm. Kd. Bnb. İ.M.'nin, "duruşmanın sözlülüğü" ilkesi uyarınca duruşmada da dinlenilmesi gerekirken, bilirkişinin duruşmaya çağrılmadığı ve bilirkişinin hazırlık soruşturması aşamasında hazırladığı raporun duruşmada okunup sanığın beyanının alınmasıyla yetinildiği belirlenmiştir.
3. K.Y., K.K. ve Ö.C.nin tanık olarak dinlenilmelerine karar veren ve haklarında istinabe mahkemelerine yazılan talimatların bilâ ikmal döndüğünü tespit eden askeri mahkemenin, tanıkların yeni adreslerini belirlemek bakımından herhangi bir çabaya girişmediği veya tanıklıklarından vazgeçme kararı almadığı ve K.Y.'nin hazırlık ifadesini okuma cihetine gitmediği tespit edilmiştir.
4. S.G.'nin tanık olarak dinlenilmesine karar veren askeri mahkemenin, (tanığın adresini tespit etmesine rağmen, tanık hakkında talimat yazmadığı, ancak, tanığın ismini de yanlış yazmak suretiyle, 'Tanık S.G.'nin tespit edilen ifadesinin mahkememize gönderildiği görüldü, okundu, dosyasına kondu." ibaresini tutanağa geçtiği, oysa böyle bir ifade tutanağının dosyada bulunmadığı belirlenmiştir.
5. Yargılama liralında dinlenilen tanıkların ifadelerini, esasa etkili olup olmadıklarına bakmaksızın, gerekçeli hükme aktaran askeri mahkemenin, tanıklar M.K. ile İ.B.'nin ifadelerine gerekçeli hükmün sözlü deliller bölümünde yer vermediği görülmüştür.
Esasen, kimi hükmün özüne etkili, kimi ise hükme müessir olmayan bu usul hatalarının bertaraf edilmesi hâlinde dahi, ceza yargılamasında öncelikli olan "görev" konusunda yapılacak değerlendirme ve ulaşılacak sonuçta herhangi bir değişiklik olmayacağından, bu usul halaları bir yana konulduktan sonra; dava dosyasındaki deliller itibariyle "görev" konusunun açıklığa kavuşturulmasına gerek duyulmuştur.
İddianamede, dava konusu eylemler ile, isnat olunan suçlar: "J.Blg. K.lığı Sosyal Tesisler Müdürlüğü Lokanta Kısım Amiri J.Lv.Tck.Kd. Çvs. T.Ö. ve hâlen terhisli, olay tarihinde Sosyal Tesisler Satın Alma Komisyonu Başkam ve Sosyal Tesisler Eğlence Kısım Amirliği görevini yürüten Algın. G.K.'nın kilerden çekilen eşyaları dışarıdan temin etmiş gibi Çamlıca Besin Pazarlama Sanayi ve Ltd. Şt.'den 645.343.000 TL, Atılım Gıda İnşaat İthalat ve İhracat Sanayi Ltd.Şt'den 240.000.000 TL değerinde mal alınmadan fatura temin ederek, faturada belirtilen miktardaki parayı tahsil ettikleri, keza Atılım Gıda Firmasında 300.003.200 TL değerinde falına temin ettikleri, ancak fatura bedelini tahsil edemedikleri, toplam 885.342.000 TL zarar meydana geldiği, böylece sanıklar terhisli Atğm. G.K. ve J.Tck.Kd.Çvş. T.Ö.'nün zimmet suçunu işledikleri, Alilim Gıda sahibi T.Y. ve Çamlıca Besin Pazarlama Firması sahibi H.Ç.'nin sanıkların işledikleri zimmet suçuna iştiraken zimmet suçunu işledikleri" şeklinde belirtilmiştir.
Yapılan yargılama sonucunda askeri mahkeme, "mal girişi olmadığı hâlde, hatıra binaen kestirilen faturalarla tahsil edilen paranın temellük edildiği" iddiasının ispatlanamadığı kanısına varmış; "...satın alma komisyonu başkanı olarak sosyal tesisler müdürlüğünün satın alma ihtiyaçlarını karşılamakla görevli sanık Atğm. G.K., birlik için daha ucuza alabilmek için spot piyasadan iki kez faturası/ mal almış, ancak bunları muhasebe sistemine dâhil edebilmek için başka firmalardan diğer sanık T.O. aracılığı ile, hatıra binaen karşılıksız iki adet fatura temin etmek sureliyle ve aynı suç işleme kararı ile görevini kanun ve nizamın gösterdiği usul ve esaslardan başka suretle yapmak sureti ile müteselsildi memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlemiş, diğer sanık Astsb. T.Ö. de karşılıksız faturaları tanıdığı tacirlerden teinin ederek, fiilin işlenmesine yarayacak iş ve vasıtaları tedarik etmek sureti ile sanık G.K.'nın sütuna iştirak etmiştir..." şeklinde bil değerlendirmeyle suç vasfını memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak belirlemiş, sivil şahısların iştirak iradesiyle hareket etmedikleri, ancak usulsüz fatura kesmek sureliyle Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesine aykırı davrandıkları gerekçesiyle haklarında beraat hükmü kurup suç duyurusunda bulunmuştur.
Askeri mahkemenin, sanığa isnat olunan zimmet suçunun oluşmadığına ilişkin delil değerlendirmesinde ve ulaştığı sonuçta herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, sanığın "piyasadan ucuza ve faturasız alınan malın muhasebeye dâhil edilebilmesi için hatıra binaen karşılıksız fatura temin etmekten" ibaret olan eyleminin, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak etmek şeklinde nitelenmesi yasaya aykırı bulunmuştur. Şöyle ki, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun manevi unsuruna ilişkin olarak, doktrinde farklı görüşler ve uygulamada da olayına mahsus olmak üzere, farklı kararlar verilmiş olmakla beraber, içerisinde S.D. ve M.Ç. nin da bulunduğu çoğunluk, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşumu için özel kastın atanması gerektiği kanaatindedir. Bu özel kasıt, "failin, başkasına bir zarar vermek veya kendisine yahut diğer bir şahsa herhangi bu menfaat temin etmek şeklindeki iradesi" olarak tanımlanmaktadır. Nitekim Askeri Yargıtay ve Yargıtayın son yıllardaki içtihatları özel kastın aranması gerektiği yönünde olup, henüz yürürlüğe girmemiş olan 5237 sayılı TCK' nın 257/1 'inci maddesi de, bu uygulama paralelinde düzenlenmiştir.
İnceleme konusu dosyada; sanığın, yukarıda tanımlandığı şekliyle "özel kasıt" altında iddia konusu eylemi ika ettiğine dair herhangi bir emare bulunmamakladır. Askeri mahkeme de, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun sabit olduğuna ilişkin değerlendirmesinde, sadece suçun maddi unsurunu sergileyebilmiş, özel kastın varlığına dair herhangi bir belirleme yapamamıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun "Kaçakçılık Suçları ve Cezaları" başlıklı 359'uncu maddesinin (b) bendi ile ilk fıkrası: "Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan;
1) Defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar (sahte belge, gerçek bir muamele veya durum olmadığı hâlde bunlar varmış gibi düzenlenen belgedir.)" şeklinde olup, bu suçun failleri için on sekiz, aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası öngörülmüştür.
Aynı Kanunun 360'ıncı maddesi "iştirak" hâlini düzenlemiş ve söz konusu fiilleri işlemeyi azmettirenlere de aynı cezanın hükmolunacağını, ancak maddi menfaat gözetmeyen şerik hakkında cezanın dörtte birinin verileceğini hükme bağlamıştır.
Sanığın iddia konusu eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak suçunu oluşturmayacağı, ancak yukarıda aktarılan yasal düzenlemeye nazaran, VUK' nın 359uncu maddesindeki özel suça vücut verebileceği ve bu suçtan dolayı sanığı yargılama görevinin 353 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi uyarınca adliye mahkemesine ait olduğu açıktır.
Bu nedenlerle; sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak suçundan kurulmuş mahkûmiyet hükmü, suç vasfına bağlı görev noktasından yasaya aykırı bulunmuş ve bu yasaya aykırılık, 353 sayılı Kanunun 207/D maddesi kapsamında kanuna mutlak muhalefet teşkil ettiğinden, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Bozma sebebine nazaran, sanığın diğer temyiz sebepleri incelenmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy