(5237 S. K. m. 7, 257, 204, 205) (1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 340, 339, 348, 342)
Sanık hakkında, müteselsilen evrakta sahtecilik suçundan kurulan bir önceki mahkûmiyet hükmünün, müdafilerinin ve askeri savcının temyizlerine atfen vasıf ve uygulama yönünden, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan beraat hükmünün de, askeri savcının temyizine atfen sübut yönünden olmak üzere. Dairemizin 29.12.2004 tarihli ve 2004/1326-1315 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile bozularak geri çevrilmesi nedeniyle,
Askeri mahkemece, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda;
Sanık J.Mly.Kd.Bçvş. İ.H.'nin;
Vize 2'nci Jandarma Tabur Komutanlığında Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak görev yaparken;
1) Eylül 2002 ile Mart 2003 tarihleri arasında düzenlediği maaş bordrolarında, kendisiyle ilgili bölümde lojman kirasını yazmamak suretiyle, "müteselsilen resmi evrakla sahtecilik" suçunu işlediği kabul edilerek,
765 sayılı TCK' nın 340'ıncı maddesi delaletiyle, 339/1, 80 ve 59/2'nci maddeleri uyarınca iki yıl on bir ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Yasal imkânsızlık nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına,
ASCK' nın 30/1-A ve B maddeleri uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına,
2) J.Per.Kad.Bçvş. T.T.'nin 2002 yılı Eylül ve Ekim ayı maaşları ile, 1-14 Ekim 2002 tarihleri arasına ait maaş farkından toplam 529.540.000 TL parayı, evrak üzerinde elle oynama yaparak kendi maaş hesabına aktarmak suretiyle, "müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK' nın 144, TCK' nın 240/1, 80, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/1 ve TCK'nın 72'nci maddeleri uyarınca 2.756.194.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, iki ay yirmi yedi gün süreyle memuriyetten mahrumiyetine,
Hükmolunan ağır para cezasının sanıktan, 647 sayılı Kanunun 5'inci maddesi uyarınca aylık eşit yirmi taksitte tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde, geri kalan miktarın gecikme zammı da uygulanarak tamamının birden tahsil edilmesine,
647 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca cezaların ertelenmesine,
529.540.000 TL Hazine zararının takip hakkının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.
Resmi evrakta sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, sanık ve komutan tarafından, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu da müdafi Av. M.Y. tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Komutan, temyiz lâyihasında, "Ortada sahte değil, noksan olarak düzenlenmiş bir belge vardır. Bilgisayar çıktıları üzerinde kalemle yapılan tahrifatın da aldatma, yanıltma kabiliyeti bulunmamaktadır. Sanığın eylemi, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturmasına rağmen, TCK'nın 339/1 'inci maddesine uyduğunun kabul edilmesi vasıf yönünden kanuna aykırıdır." diye beyanda bulunmuştur.
Müdafiler Av. M.Y. ve Av. H.E., müşterek temyiz lâyihalarında, "Lojman kirası ile ilgili sütunun boş bırakılması sahtecilik değil, noksanlıktır. Sahtecilik suçunun oluşabilmesi için, aldatıcı nitelikte olma unsurunun da bulunması gerekmekledir. Müvekkilimiz sanığın eyleminin, görevi ihmal olarak nitelendirilebileceğini düşünüyoruz. Resmi evrakta sahtecilik suçundan hüküm kurulması kanuna aykırıdır." diye beyanda bulunmuşlardır.
Tebliğnamede, sanık hakkında müteselsilen resmi evrakta sahtecilik ve müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 765 sayılı mülga TCK'nın 339, 240 ve 80'inci maddeleri uyarınca kurulmuş bulunan mahkûmiyet hükümlerinin, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9'uncu maddesi uyarınca "Lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemece değerlendirme yapılması gerektiği" belirtilerek bozulmaları yönünde görüş bildirilmiştir.
Dairemizin bir önceki 29.12.2004 tarihli ve 2004/1326-1315 Esas ve Karar sayılı ilâmında da belirtildiği gibi;
Dosya kapsamına göre; olay tarihlerinde Vize 2'nci Jandarma Tabur Komutanlığında Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak görev yapmakta olan sanık J.Mly.Kd.Bçvş. İ.H.'nin;
1) Vize Jandarma Komando Tatbikat Kontrol Merkez Komutanlığının 11.9.2002 tarihli emriyle, Vize Solok Kışlası Konutlar Bölgesindeki Hakkı Murat Apt. 10 nolu konutun kendisine sıra tahsisli lojman olarak tahsis edilmesine ve bir sureti de görevli bulunduğu 2'nci J.Tb.K.lığına gönderilen bu emirde konut kira bedelinin personelin maaşından kesileceği bildirilmesine rağmen,
Tabur Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak personel maaş bordrolarını düzenlerken; Eylül, Ekim, Kasım, Aralık 2002 ve Ocak, Şubat, Mart 2003 aylarına ait maaş bordrolarında, kendi maaşı ile ilgili bölümde lojman kirasını göstermediği, bu bölümü boş bırakarak kendi maaşından lojman kirası kesilmemesini sağladığı,
Mart 2003 ayında lojman kirası kesintisi yapılmadığı için, kendi maaşının diğerlerinden fazla gözükeceği ve bu nedenle durumun farkına varılabileceği düşüncesiyle, maaş tahakkuk işlemleri sona erdikten sonra, Türkiye İş Bankası Vize Şubesi Müdürlüğüne gönderilen ve hangi personelin maaş hesabına ne miktarda para aktarılacağını gösterir bilgisayar çıktısı listenin üzerinde kalemle oynama yapmak suretiyle, kendi maaşı ile ilgili rakamları tahrif ederek 1.264.900.000 TL'den 1.041.500.000 TL'ye indirdiği, tabur mutemedi olarak görevli bulunan ve bu durumdan haberi olmayan Uzm. J. Çvş. A.A.'nın maaşı ile ilgili rakamları tahrif ederek 755.150.000 T.L. den 955.150.000 TL'ye yükselttiği ve daha sonra Uzm.J.Çvş. A.A.'ya, maaş hesabına fazla para yatırıldığını söyleyerek ondan 200 milyon lira para aldığı,
2) Sanık J.Mly.Kd.Bçvş. İ.H.'nin, aynı birlikte görev yapan ve kendisine borcu olan arkadaşı J.Per.Kad.Bçvş. T.T.'den alacağını tahsil etmek için, tabur maliye kısım amiri ve tahakkuk astsubayı olarak personel maaş bordrolarını hazırlayıp, tahakkuk işlemlerini tamamladıktan sonra, Türkiye İş Bankası Vize Şubesi Müdürlüğüne gönderilen ve hangi personelin maaş hesabına ne miktarda para aktarılacağım gösteren bilgisayar çıktısı listelerin üzerinde kalemle oynama yapmak veya farklı şekilde düzenlemek suretiyle,
Eylül 2002 ayına ait maaş listesinde kendi maaş miktarını 1.072.610.000 TL'den 1.172.610.000 TL'ye yükseltip, Bçvş, T.T.'nin maaş miktarını 668.940.000 TL'den 568.940.000 TL'ye indirerek 100 milyon lira; Ekim 2002 ayına ait maaş listesinde kendi maaş miktarını 1.103.220.000 TL'den 1.503.220.000 TL'ye yükseltip; Bçvş. T.T.'nin maaş miktarını 654.500.000 TL'den 254.500.000 TL'ye indirerek 400 milyon lira ve 1-14 Ekim 2004 tarihleri arası için tahakkuk eden maaş farklarının miktarlarını gösterir listede, Bçvş. T.T.'nin isminin karşısında yazılı olan 29.540.000 TL tutarındaki maaş farkını silip, kendi maaş farkı olan 29.450.000 TL'yi de tahrif edip, bu miktarın iki misli olan 59.080.000 TL'ye yükselterek 29.540.000 TL olmak üzere Bçvş. T.T.'ye ait olan toplam 529.540.000 TL tutarındaki paranın kendi maaş hesabına aktarılmasını sağladığı,
Maddi birer olay olarak sabit görülmüştür.
Resmi evrakta sahtecilik ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlan ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Resmi evrakın aslında veya asıl yerine gecen suretinde olmak üzere "resmi evrakta sahtecilik" suçu;
765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre; ya failin tamamen veya kısmen sahte bir belge düzenlemesi (mad. 339, 342), ya hakiki bir belgeyi tağyir ve tahrif eylemesi (mad. 339, 342), ya sahih olmayan keyfiyet ve ifadeleri sahih imiş gibi göstermesi (mad. 340) yahut gerçek bir belgeyi kısmen veya tamamen ortadan kaldırması veya bozması (mad. 348) suretiyle, dört ayrı şekilde işlenebilmekte iken,
765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5252 sayılı Kanunun 12/b maddesiyle 1.6.2005 tarihinde bütün ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmış ve aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı (Yeni) Türk Ceza Kanununda; bir kimsenin tamamen veya kısmen sahte bir resmi belge düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmesi veya sahte resmi belgeyi kullanması (mad.204/1), bir kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenlemesi, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmesi, gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemesi veya sahte bir belgeyi kullanması (mad. 204/2), bir kişinin ya da kamu görevlisinin gerçek bir resmi belgeyi bozması, yok etmesi veya gizlemesi (mad. 205) şeklinde işlenebilen bir suç olarak, unsurları ve cezaları belirtilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir.
"Memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçu, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240'ıncı maddesinde; "Yasada yazılı olan hâllerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre...hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması hâlinde...hapis ve her iki hâlde...ağır para cezası ile cezalandırılır..." şeklinde tanımlanmışken, 1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan bu hükmün karşılığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Görevi kötüye kullanma" başlığını taşıyan 257'nci maddesinin 1 'inci fıkrası ile, "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi...cezalandırılır." şeklinde tanımlanarak yeniden düzenlenmiştir.
Gerek eski ve yeni Türk Ceza Kanununda yapılan tanımlara ve gerekse yerleşik uygulamaya göre; memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan söz edebilmek için, memurun (kamu görevlisinin); yasal görev ve yetkisini aşması, yasanın belirlediği şekil, usul ve esasa uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemleri görevini kötüye kullanma (kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma, ya da kendisine veya başka kişilere kazanç sağlama) kastı altında gerçekleştirmesi gerekmektedir.
Tüm Bu Açıklamalardan Sonra Temyiz İncelemesine Konu Olaya Dönecek Olursak;
1) Sanık J.MIy.Kd.Bçvş. I.H., Tabur Maliye Kısım Amiri ve Tahakkuk Astsubayı olarak görev yaparken, bu görevi gereği personel maaş bordrolarının düzenlenmesi sırasında, kendisine kamu konulu (lojman) tahsis edilmiş olmasına ve kamu konuluna giriş tutanağı düzenlenmemiş olmakla beraber, bu lojmana girip oturmasına, tahsis emrinin iptali gibi bir durum söz konusu olmamasına rağmen, bordroda kendi maaşına ait sütunda lojman kirası kesintisi ile ilgili bölümü boş bırakıp, Devlete olan kira borcunun maaşından kesilmemesini sağlarken, yasal görev ve yetkisini aşmak, yasanın belirlediği şekil, usul ve esasa uymamak ve tüm bu eylemlerini Hazine aleyhine olacak biçimde kendine yarar (kazanç) sağlamak kastı altında gerçekleştirmek suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmış bulunmaktadır.
Sanık başçavuş, maaş bordrosunda, kendi oturmakta olduğu lojmanın kirasını kesmediği hâlde, sonradan ilâve hükümler ekleyerek, sahte belgeler düzenleyerek veya ilgili diğer belgeler üzerinde değişiklikler yaparak lojman kirasını kesilmiş ve Maliye veznesine ödenmiş gibi gösteren işlemler yapmış olsaydı, bu takdirde gerçeğe aykırılıktan, sahtecilikten söz edilebilirdi.
Dosyada asılları mevcut olan maaş bordrolarına bakıldığında, sanık başçavuş ile ilgili sütunda, "Diğer Kesintiler" bölümüne bir şey yazılmayıp boş bırakıldığı, diğer bir deyişle lojman kirasının kesilmediği açıkça gözükmektedir. Burada gerçeğe aykırı bir düzenleme, değiştirme (tağyir), bozma (tahrifat) gibi herhangi bir aldatma, kandırma hâli yoktur. Lojman kira borcu devam etmektedir. Söz konusu bordrolara bakılarak, kesilmeyen lojman kiralarının derhal ve gecikme zammı ile beraber tahsili cihetine gidilebilecektir.
Eğer sanık başçavuş, kamu konutunda (lojmanda) oturduğunu, kendisine lojman tahsis edildiğini, kendisinden ne miktarda lojman kirası kesilmesi gerektiğini gösteren belgeler üzerinde tahrifatta bulunsaydı, ya da bu konuda sahte resmi belgeler düzenleseydi veya bu belgelere, sonradan veya başlangıçta düzenleme aşamasında kendi lehine sonuçlar doğuracak biçimde gerçeğe aykırı hükümler ilâve etseydi, bu takdirde ancak, resmi evrakta sahtecilik suçunun temelini oluşturan, başkalarını aldatma, kandırma, yanıltma, bu yönde hileli, düzmece işlem yapma hâlinden söz edilebilirdi.
Özetle, bordroların düzenlenmesi sırasında lojman kirası ile ilgili sütun, ister boş bırakılarak hiç kesinti yapılmaması, isterse bir miktar eksik kesinti yapılarak eksik ödeme yapılması şeklinde olsun, böyle bir işlem sahtecilik değil noksanlıktır.
Sanık başçavuşun, yukarıda anlatıldığı şekilde memuriyet görevini kötüye kullanarak, maaşından lojman kirası kesintisi yapmadığının ortaya çıkmasını önlemek için, bankamatik maaş hesabına aktarılması gereken paranın miktarını kalemle ve el yazısı ile tahrif ederek 200 milyon lira eksik göstermesi şeklindeki eyleminin, resmi evrakta tahrifat (resmi belgeyi bozmak) suçunu oluşturacağı düşünülebilir ise de; bu suçun oluşması için diğer unsurların yanı sıra, yapılan tahrifatın aldatma (yanıltma) kabiliyetinin de bulunması gereklidir.
Dosyada hangi personelin maaş hesabına ne miktarda para aktarılacağını gösteren ve bu işlemin yapılması için bankaya verilmiş olan bilgisayar çıktısı listelerin üzerinde siyah kalemle yapılan tahrifat (bozma), bir bakışta anlaşılabilir nitelikte olup, aldatma ve yanıltma kabiliyetini taşımadığından, sanığın eyleminde resmi evrakta tahrifat yapmak (resmi bir belgeyi bozmak) suretiyle sahtecilik suçunun unsurları da bulunmamaktadır.
Sanığın, kendisine tahsis edilen kamu konutuna bakım yaptırmak için harcamış olduğu parayı karşılayabilmek için, maaş bordrosunda lojman kirası ile ilgili bölümü boş bırakıp, kira kesintisi yapmamasının usul ve kanuna aykırı olduğu açıktır.
Sonuç itibariyle, sanığın, Eylül 2002'den Mart 2003'e kadar yedi ay süreyle maaş bordrosunda lojman kirasını göstermeyip, kendisinden kira kesintisi yapılmamasını sağlaması şeklindeki eylemi, "müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçunu oluşturmasına rağmen, aksi yöndeki görüş ve kabulle resmi evrakta sahtecilik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi vasıf yönünden kanuna aykırı bulunmuştur.
2) Sanık başçavuşun, aynı birlikte görev yapan ve kendisine borcu olan arkadaşı J.Per.Kad. Bçvş. T.T.'den alacağını tahsil etmek istediğinde, Bçvş. T.T.' nin "Borçlarımı maaş bordromdan kes" diyerek rıza göstermesi üzerine, Tabur Maliye Kısım Amirliği ve Tahakkuk Astsubaylığı görevi nedeniyle düzenlediği evrakta bulunan hangi personelin bankamatik maaş hesabına ne miktar para aktarılacağını gösteren ve bu nedenle bankaya gönderilen bilgisayar çıktısı listeler üzerinde kalemle tahrifat yaparak veya bankaya verilen listelerin Bçvş.T.T. İle kendisine ait maaş miktarlarını gösteren sütunlarını farklı biçimde düzenleyerek, Bçvş. T.T. hesabına, Eylül ve Ekim 2002 aylarında aktarılması gereken paradan, toplam 529.540.000 TL paranın kendi maaş hesabına aktarılmasını sağlamak suretiyle, arkadaşından alacağını bu şekilde tahsil etme yoluna giderken, yasal görev ve yetkisini aşmak, yasanın belirlediği şekil, usul ve esaslara uymamak ve tüm bu eylemlerini kendi yararına gerçekleştirmek suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmış bulunmaktadır.
Kanunlarda ve nizamlarda, personel maaş bordrolarını düzenlemekle görevli bulunan memurların (kamu görevlilerinin), şahsi alacaklarını, kendilerine borçlu olan kişilerin maaşından kesinti yaparak tahsil etmelerine izin veren herhangi bir düzenleme bulunmadığından, borçlu olan personelin rıza göstermiş olması da, memura (kamu görevlisine) bu şekilde tahsilat yapma hak ve yetkisi vermeyeceğinden, sanık başçavuşun eylemi, "müteselsildi memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçunu oluşturmakta ve askeri mahkemece de suç vasfının bu şekilde tayin edilmesinde ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 240 ve 80'ııci maddeleri uyarınca hüküm kurulmasında isabetsizlik görülmemekle beraber,
Yukarıda belirtildiği gibi, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu 1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılıp, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile bu konuda yeni düzenlemeler getirildiğinden, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9uncu maddesi uyarınca, lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda ilk derece mahkemesince değerlendirme yapılarak, sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi bakımından bozma kararı verilmesi gerekmiştir.
Kabule göre de, sanık hakkında hükmolunan on bir ay yirmi gün hapis cezasının, suçun İşlendiği 2002 yılı itibariyle, 5237 sayılı TCK' nın 7/2, mülga 765 sayılı TCK' nın 2/2, Ek-2, Ek-6, 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2'nci maddesinin sonuna 5335/22 sayılı Kanun ile eklenen 3'üncü fıkra ve 647 sayılı Kanunun 4/1 'inci maddeleri uyarınca, bir gün karşılığı Altı Yeni Türk Lirası (6 YTL) hesabı ile adli para cezasına çevrilmesi gerekirken, 7.269.000 TL üzerinden çevrilerek fazlaya hükmolunması kanuna aykırı bulunmuştur.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy