(1632 S. K. m. 91)
Askeri mahkemece; sanığın, üste fiilen taarruz etmek suçunu işlediği sabit kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi) ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince sonuç olarak beş ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından kanuni süresi içerisinde, üst olarak tâbir edilen S.B'nin kendisini darp ederek burun kemiğini kırmış olduğu, mağdur kendisi olmasına rağmen duruşmalara katılmadığı için olayın yanlış anlaşılarak kendisine ceza verildiği, verilen cezanın haksız ve ağır olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Diğer sanık terhisti Tnk.Çvş. S.B. hakkında asta müessir fiil tesis olunan ertelemeli mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur.
Yapılan incelemede;
Hâlen terhisli bulunan sanıklar Tnk.Çvş. S.B. ile Tnk.Er M.A.'nm Gaziantep 5'inci Zh.Tug.Kh. ve Kh.Bl.K.lığı emrinde fiili askerlik hizmetlerini yaptıkları sırada ve olay tarihi olan 21.6.2003 günü S.B.'nin devriye onbaşısı, M.A.'nın ise, 12.00-14.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, S.B.'nin nöbete götürmek üzere M.A.'yı aramaya başladığı ve bir süre aradıktan sonra koridorda görerek nöbeti olduğunu söylediği, sanık M.A.'nın "ne bağırıyorsun" demesi üzerine, sanık S.B.'nin sanık M.A.'nın yanına gittiği ve her ikisinin birbirlerine bağırarak karşılıklı vurmaya başladıkları, o esnada hemen yakındaki gazinoda bulunan ve gürültüyü duyan Tnk.Er Y.K. ile Tnk.Er A.S.'nin olay yerine gelerek sanıkları ayırdıkları, olayda burnundan yaralanan sanık M.A.'nın önce 5'inci Zh.Tug. Revirine götürüldüğü, burada yapılan muayenesinde her iki burun deliğinin kanlı olduğu ve deviasyon bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, Gaziantep Devlet Hastanesi KBB Servisine sevk edildiği, burada yapılan muayenesinde de "nazal fraktür" tespit edilerek İskenderun Deniz Hastanesine gönderildiği, bilâhare askeri savcılığın talebi üzerine sevk edildiği Gaziantep Devlet Hastanesinden bu yaralanmasından dolayı 10 (on) gün iş ve gücünden kaldığına dair 1.3.2003 tarihli raporun verildiği maddi vakıa olarak tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Açıklandığı şekilde meydana gelen olayda, sanık Tnk. Er M.A.'nın üstü olan Tnk.Çvş. S.B.'ye vurmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu gibi mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Tanık terhisli Tnk.Er A.S.'nin istinabe mahkemesince saptanan yeminli ifadesinde; önce Er M.A.'nın Çavuş S.B.'ye küfür etliğini duyduğunu, daha sonra da sanık S.B.'nin sanık M.A.'ya küfür ettiğini, bilâhare sanıkların birbirine vurmaya başladıklarını, ilk önce S.B.'nin M.A.'ya vurduğunu, M.A.'nın karşılık verdiğini beyan etmiş; tanık terhisli Tnk.Er Y.K.'da yine istinabe mahkemesine verdiği yeminli ifadesinde; kendisi gazinoda oturmakla iken M.A. ve S.B.'nin küfürleşmekte olduklarını, ilk küfür edenin M.A., bunun üzerine ilk yumruğu atanın S.B. olduğunu, bunun üzerine her ikisinin de birbirlerine vurmaya başladıklarını belirtmiştir.
Bu nedenle; "Şüpheden sanığın yararlanacağı" şeklindeki ceza hukukunun genci ilkesi dikkate alınarak ve sanık lehine yorum yapılarak, önce sanığın Çvş. S.B.'yc küfür ettiği, bunun üzerine Çvş. S.B.'nin sanığa hem küfür ettiği ve hem de vurduğunu kabul etme zorunluluğu bulunmaktadır. Çvş. S.B.'nin darbeleri ile sanığın ağır derecede yaralandığı da görülmektedir.
Her ne kadar sanık, Çvş. S.B.'ye küfür ederek ilk haksız hareketi gerçekleştirmiş ise de; Çvş, S.B.'nin sanığın bu haksız hareketine hem küfür etmek, hem de yumruk atarak ağır derecede yaralamak suretiyle mukabelede bulunduğu, sanığın küfrü ile Çvş. S.B.'nin küfür ve yumruk darbeleri arasında açık şekilde orantısızlık mevcut olduğu izahtan varestedir. Bu sebeple; sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanarak cezasından indirim yapılması gerekirken, bunun yapılmaması kanuna aykırı bulunmuş ve mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmek gerekmiştir. (As. Yrg. Drl. Krl. nun 24.6.2004 gün ve 2004/110-102 E.K sayılı ve 1'inci D.nin 15.9.2004 gün ve 2004/839-838 E.K. sayılı ilâmları da bu yöndedir).
Haksız tahrik nedeniyle ceza indirimine gidilirken suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK ile hâlen yürürlükte bulunan 5237 sayılı yeni TCK'nın hükümlerinin karşılaştırılarak lehe olan kanun maddesinin uygulanması gerektiğine işaret edilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy