(1632 S. K. m. 87)
Askeri mahkemece, sanığın yüklenen suçu işlediğinin kabulüyle eylemine uyan ASCK' nın 87/1 (1.cümle ve TCK' nın 59/2'nci maddeleri gereğince 25 gün hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Sanık, kararın haksız ve ağır olduğunu, cezanın paraya çevrilip ertelenmesine karar verilmesi gerektiğini bildirerek hükmü temyiz etmiş; Başsavcılık da, radyo bulundurmanın ve dinlemenin yasak olduğuna ilişkin emrin hizmete ilişkin olmadığını, böyle bir emre aykırı davranışın disiplin tecavüzü oluşturacağını bildirerek hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Yapılan incelemede, sanığın, önceden tebellüğ ettiği emre aykırı olarak, olay günü saat 15.00 sıralarında koğuşta radyo dinlerken görüldüğünde bir kuşku bulunmamaktadır.
Radyo bulundurma ve radyo dinlemenin yasaklanışına ilişkin emrin hizmete ilişkin olup olmadığı hususu çeşitli yargı kararlarıyla irdelenmiş ve "cep telefonu bulundurmanın yasaklanmasına" ilişkin emirde olduğu gibi, böyle bir emrin, kimi kararlarda hizmete ilişkin olduğu, diğer bir kısım kararlarda da hizmete ilişkin olmadığı, böyle bir emre aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil, disiplin tecavüzü teşkil edeceği kabul edilmiştir. Drl. Krl.' nun 15.11.2001 gün ve 108/104, Drl. Krl.' nun 7.7.2005 gün ve 59/60; l.D.' nin 31.5.2000 gün 356/355; 3.D.' nin 5.11.2002 gün 1113-1108 sayılı kararları radyo bulundurmak ve dinlemenin yasaklanışının hizmete ilişkin bir emir teşkil edeceğini ve aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğini kabul etmişken; diğer bir kısım kararlarda da, böyle bir emrin askeri hizmete ilişkin olmadığı, aykırı davranışın disiplin tecavüzünü oluşturacağını kabul edilmiştir. Bu şekilde değerlendiren kararlara örnek olarak da Drl. Krl. nun 25.1.1996 gün ve 13/11; 4.D. nin 10.3.1992 gün ve 155/150, 5.D.' nin 20.12.1995 gün ve 759/759; l.D.' nin 29.12.2004 gün ve 1536/1530; 3.D.' nin 3.5.2005 gün ve 520/506; 3.D.' nin 7.6.2005 gün ve 740/731 sayılı kararları verilebilir.
TSK. kurum olarak yasalar, yönetmelikler, yönergeler, emir ve talimatlarla yönetilen, düzenleme dışı herhangi bir noktanın kalmamasına özen gösterilen, tüm esas ve ayrıntıları yazılı kurallara bağlanarak oluşturulan, yönetilen bir kurumdur. TSK. günlük yaşantıdan, toplumsal davranışlara kadar, harp sanatının en basit hâlinden, en karmaşık yapısına kadar bir kurallar manzumesidir. Bu bakımdan, bir "askerin" uyacağı tüm kuralların "hizmet" ile ilişkilendirilmesi gibi kapsamlı bir yorum ve değerlendirme ve buna göre de aykırı davranışın cürüm ve kabahat olarak değerlendirilmesi, adil düşünceyle bağdaşan, tam hukukî bir değerlendirme olarak ele alınmamalıdır. Zira askerî yargıda cürüm ve kabahat dışında, yazıldığı gibi, "disiplin tecavüzü" olarak tanımlanan bir suç türü daha bulunmaktadır (ASCK 162'nci madde).
Bu nedenle, Drl. Krl.' nun 25.1.1996 gün ve 13/11 sayılı içtihadında vurgulandığı gibi, emre aykırı bir davranışın ASCK' nın 87'nci maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabilmesi için her şeyden önce bu emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir.
ASCK' nın 12'nci maddesi tanımına göre hizmet, malûm ve muayyen olan veya bir amir tarafından emredilen askeri vazifedir.
Vazife ise, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesi tanımına göre, hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır. Aynı kanunun 6'nci maddesine yöre hizmet, kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen şeylerdir.
Bu düzenlemeler karşısında, ASCK' nın uygulamasında, yukarıda tarih numarası yazılı Drl. Krl. kararında da tanımı verilen "hizmet", kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle, kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar olarak tanımlanabilecektir.
Böyle olunca, amirin, kanunlarda veya nizamlarda düzenlenmemiş, düzenleme yapılması kanuna aykırılık oluşturmayarak, hatla düzenlenme yapılması disiplin açısından gerekli bir konuda yaptığı ancak "askeri hizmetle doğrudan ilişkili olmayan" düzenlemeye aykırı her davranış, hukuk düzeninde cürüm ve kabahat olarak değerlendirilemeyecek, ancak, yine cezalandırılabilir "disiplin tecavüzü" olarak değerlendirilecektir.
Söz konusu radyo bulundurma ve dinlemenin somutlaştırılmış yer ve görevlerde, hizmet hâlinde yasaklanması ASCK' nın 87'nci maddelerindeki suçu teşkil edebilecek ise de, (Nöbet sırasında, araç kullanırken, belli hır hizmet yapılırken yasaklanması gibi), somut olayda olduğu gibi, saat 15.00 sıralarında koğuşta bulunduğu bir sırada radyo dinlemesi hâlinin, ancak disiplin tecavüzü olarak kabul edilebileceği değerlendirildiğinden, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy