(1632 S. K. m. 132) (5237 S. K. m. 245) (765 S. K. m. 492, 503, 504, 525/B) (YCGK 10.04.2001 T. 2001/6-30 E. 2001/57 K.) (AYDK 30.03.2000 T. 2000/55 E. 2000/71 K.) (AYDK 03.05.2001 T. 2001/50 E. 2001/50 K.) (AYDK 10.03.2005 T. 2005/24 E. 2005/24 K.) (AYDK 20.05.1999 T. 1999/83 E. 1999/107 K.) (AYDK 23.09.1999 T. 1999/200 E. 1999/163 K.) (AYDK 03.05.2001 T. 2001/49 E. 2001/49 K.) (AYDK 28.03.2002 T. 2002/22 E. 2002/26 K.) (AYDK 27.01.2005 T. 2005/12 E. 2005/12 K.)
Askerî mahkemece; sanığın, 23.9.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK' nın 132 ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, suçu işlemediği, mahkemenin takdire dayalı olarak karar verdiği ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün suç vasfı ve görev yönlerinden bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
2'nci Ulş. Er. Eğt. Tb. K.lığı emrinde hamam sorumlusu olarak askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 23.9.2005 tarihinde saat 06.30'da hamama gelen erlerden, Ulş. Er O.E.'in elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini, sahibinin rızası olmaksızın aldığı, aynı gün kantine giderek, almış olduğu tost ve hamburgerin 4 YTL tutarındaki ücretini, söz konusu ATM kartı ile ödediği, karta ait banka hesabında para olduğunu da bu şekilde öğrenmiş olduğu, bankaya parasının geldiğini söyleyerek izin alıp çarşıya çıktığı, Akbank Alaşehir şubesine ait ATM makinesini kullanarak, mağdura ait ATM kartı ile 0703-0053067 numaralı hesaptan 120 YTL para çektiği, bu paranın 60 YTL' sini harcadıktan sonra birliğine döndüğü, kantindeki POS cihazından çıkan slip üzerinde mağdurun ismini gören kantin görevlisi Ulş.Er E.A.Z.'nin, 25.9.2005 tarihinde durumu mağdura bildirmesi üzerine, 26.9.2005 tarihinde yapılan aramada, mağdura ait bankamatik kartı, üzerinde şifre yazılı kâğıt, hesap ekstresi ve 60 YTL paranın sanığın dolabında bulunduğu, suçunu itiraf eden sanığın, henüz harcamadığı 60 YTL tutarındaki parayı mağdura iade ettiği maddî olay olarak sübut bulmaktadır.
Görüldüğü gibi, sanığın eylemi; başkasına/arkadaşına ait bir banka kartının sahibinin rızası olmaksızın alınması, bu kart ile alışveriş yapılması ve banka ATM makinesinden para çekilmesi suretiyle haksız menfaat sağlanmasıdır.
Bu ve benzeri eylemlerle ilgili kanunî düzenlemelerin, ASCK' nın TCK'nın 245/1 'inci maddelerinde yer aldığı görülmektedir.
ASCK' nın Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar başlığını taşıyan 132'nci maddesi; Bir üstünün, arkadaşının veya astının ir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. hükmünü içermektedir.
1.6.2005 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın, Bilişim Alanında Suçlar bölümünde düzenlenmiş olan Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması başlıklı ve 5377 sayılı kanun ile değişik 245'inci maddesinin birinci fıkrası; Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya ünde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis e beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. hükmünü amir bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 245'inci maddesi ile yeni bir suç tipinin düzenlendiği, mülga 765 sayılı TCK'da bu suç tipinin tam karşılığı olan bağımsız bir düzenlemenin yer almadığı, ancak, banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılması ile ilgili eylemlerin, 765 sayılı TCK'nın 525/b-2'nci maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. 765 sayılı TCK'nın 525/b-2'nci maddesi; Bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar ağır para cezası verilir. hükmünü içermektedir.
Haksız olarak ele geçirilen kredi kartlarıyla ATM'lerden para çekilmesi veya bu kartların alışverişte kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından, Yargıtay içtihatlarında tam bir istikrar yoktur. Nitekim Yargıtay 6'ncı Ceza Dairesi, başkasına ait banka veya kredi kartının ele geçirilerek, mağdurun bankadaki hesabından bu kartla para çekilmesi veya kartın alışverişte kullanılması suretiyle menfaat sağlanması durumunda, yerine göre TCK'nın 492/2'nci maddesi veya 503/1 yahut 504/3'üncü maddesinin uygulanması gerektiğine, buna karşılık 11'inci Ceza Dairesi, benzer fiiller nedeniyle TCK'nın 525/b-2'nci maddesindeki suçun oluştuğuna karar vermiştir. Bu çelişkili uygulamalar karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.4.2001 tarihli bir karan ile (E. 2001/6-30, K. 2001/57, YKD., Cilt;17, Haziran 2001, S. 6, s. 913-915), benzer olaylar dolayısıyla TCK'nın 525/b-2 maddesinin (bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistemlerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar) uygulanması gerektiğine karar vermiştir (Sulhi DÖNMEZER; Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 17. Bası, Beta Yayınlan, İstanbul, Ekim 2004, s. 624-625).
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun da, üstünün/arkadaşının banka veya kredi kartının çalınması ve daha sonra bu kart ile alışveriş yapılması yahut ATM makinelerinden para çekilmesi suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin, tek bir suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu) mu yoksa iki ayrı suçu (Üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak ve dolandırıcılık suçunu) mu oluşturduğuna ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Genel olarak, benzer eylemlerde iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmektedir (Tek suç-üstünün/arkadaşının bir şeyini çalmak suçu oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 30.3.2000, E. 2000/55, K. 2000/71; T. 3.5.2001, E. 2001/50, K. 2001/50; T. 24.10.2002, E. 2002/76, K. 2002/79; T. 10.3.2005, E. 2005/24, K. 2005/24; iki ayrı suç oluştuğuna ilişkin kararlar: T. 13.10.1994, E. 1994/97, K. 1994/106; T. 20.5.1999, E. 1999/83, K. 1999/107; T. 23.9.1999, E. 1999/200, K. 1999/163; T. 3.5.2001, E. 2001/49, K. 2001/49; T. 28.3.2002, E. 2002/22, K. 2002/26; T. 27.1.2005, E. 2005/12, K. 2005/12). Bu farklı kararlar ve tartışmalar sonunda Yargıtay ve Askerî Yargıtay, banka kartı veya kredi kartının çalınması hâlinde hırsızlık suçunun, çalınan kart ile başka bir suçun işlenmesi halinde ise, iki ayrı suçun işlenmiş olacağını ve iki ayrı hüküm kurulması gerektiğini kabul etmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 245/1'inci maddesinde banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılmasına açık bir tanımlama getirilmesiyle, uygulamadaki farklı yorumların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. Bu maddedeki düzenleme ile, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanmak suçlarının koruduğu hukukî menfaatlerin ihlâlini önlemek yanında, söz konusu banka veya kredi kartlarının kullanılabildiği bilgisayarlar, ATM makineleri, pos cihazları gibi, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistemlerin güvenilirliğini, yani bu sitemlerin sahiplerinin ve bu sitemleri kullananların hukukî yararlarını korumak da amaçlanmıştır. Nitekim madde gerekçesinde, Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür. denilerek, bu tür eylemlerin ayrı bir suç, yani Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 245'inci maddesinin birinci fıkrasında, başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması suretiyle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması eylemi suç olarak tanımlanmıştır. Bu eylem tanımlanırken, madde metninde Her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse ifadesi ile, failin kartı nasıl ele geçirdiğinin bir önemi olmadığı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, söz konusu kartların; çalıntı, buluntu, hile veya desiseyle, yahut sahibine teslim edilmek veya kullandıktan sonra iade edilmek üzere, ya da mağdurun rızasıyla ele geçirilmiş bir kart olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Önemli olan, failin her hangi bir şekilde elinde bulundurduğu kartı yetkisiz kullanmak suretiyle haksız bir yarar sağlamasıdır.
Başkasına ait banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama eylemi çeşitli şekillerde meydana gelebilmektedir. Kanunda kullanarak veya kullandırtarak şeklinde genel bir ibare kullanılmış ve bu açıdan bir kısıtlama getirilmemiştir. Önemli olan bu tür eylemlerin sonucunda hukuka aykırı bir yararın elde edilmesidir. Başkasına ait banka veya kredi kartından yarar sağlanması, kartların otomatik para çekme makinelerinde kullanılması, alışveriş amacıyla ticari işletmelerde kullanılması veya veri iletim ağlarında kullanılması (Kendi hesabına havale yapılması, hisse senedi alınması, fatura ödemeleri yapılması, internet bankacılığı hizmetleri ve diğer bankacılık işlemleri) yoluyla mümkün olabilmektedir. Böyle durumlarda, TCK'nın 245/1'inci maddesindeki Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olaya döndüğümüzde, sanığın mağdur Ulş. Er O.E.'nin elbisesinin cebinde bulunan Akbank ATM kartını ve bir kâğıt üzerinde yazılı kartın şifresini sahibinin rızası olmadan aldığı, aynı gün bu kart ile kantinden aldığı yiyeceklerin parasını ödeyip, ardından karta ait banka hesabından, ATM makinesini kullanarak 120 YTL para çektiği, bu suretle sanığın iki ayrı eylem gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Sanık sadece banka kartını çalmakla kalmamış, bu kart ile alışveriş yapmak ve ATM'den para çekmek suretiyle kendisine haksız yarar sağlamıştır.
Olay iddianamede doğru olarak anlatılmış olmasına rağmen, sevk maddesi olarak sadece ASCK'nın 132'nci maddesi yazılmış; askerî mahkeme de mahkûmiyet hükmünü bu maddeye göre kurmuştur. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.5.1999 tarihli, 1999/83-107 Esas ve Karar sayılı ilâmında da belirtildiği gibi, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğunu kabul etmek gerekmektedir. İddianamede ...sanığın, ... hamama gelen Er O.E.'nin elbisesinin cebinden Akbank Bankamatik kartını ve şifresini aldığı, kantine giderek 4 YTL lik alışveriş yaptığı, daha sonra bankaya parasının geldiğini söyleyerek... çarşıya çıktığı ve Akbank Bankamatiğinden 120 YTL çektiği, paranın bir kısmını harcayarak birliğine geri döndüğü, ... sanığın dolabında yapılan aramada bankamatik kartını bulunduğu, ... şeklinde ifade edilen eylemlerin, arkadaşının bir şeyini çalmak suçu olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bu durumda, iddianamede banka kartının kötüye kullanılması suçuna ilişkin maddî olayın açık olarak yazıldığı, buna karşılık sevk maddesinin gösterilmediği, hatalı ve bir bütün olarak tüm eylemlerinin arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu şeklinde vasıflandırıldığı ve sevk maddesinin de buna göre yazıldığı anlaşılmaktadır. İddianamede olay her iki eylemi de kapsayacak şekilde bir bütün hâlinde izah edildiğine göre, Banka kartının kötüye kullanılması suçuna ilişkin sevk maddelerinin yazılmamış olması, bu suçtan dava açılmamış olduğunu göstermez.
Buna göre, sanığın eylemlerinin; ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen Arkadaşının bir şeyini çalmak ve 5237 sayılı TCK'nın 245/1'inci maddesinde düzenlenen Banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturduğunu kabul ve buna göre uygulama yapılması gerekirken, eylemlerinin tümünün Arkadaşının bir şeyini çalmak suçu olarak vasıflandırılması suretiyle, ASCK'nın 132'nci maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim Yargıtay 11 'inci Ceza Dairesi de, 21.11.2006 tarihli, 2006/5704-9321 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, gündüz mağdurların işyerlerine giderek, bürolarından kredi kartlarını çaldıktan sonra, bu kartlar ile harcama yapan sanığın eylemlerinin, hırsızlık ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarını oluşturacağına karar vermiştir.
Bu nedenlerle, askeri mahkemece, sanığın iki ayrı suç oluşturan eyleminin bütünüyle, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle, buna göre uygulama yapılması yasaya aykırı görülmüş, ancak hüküm sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden, sanığın cezada kazanılmış hakkı gözetilerek, hükmün suç vasfındaki hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy