(1632 S. K. m. 79, 81) (5237 S. K. m. 35) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 251)
Askeri mahkemece, sanığın Ekim 2002 tarihinde "kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek" suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 79/1, 5237 sayılı TCK'nın 35/2 ve 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddeleri uyarınca iki ay on beş gün hapsine, 30.12.2004-9.2.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürenin, 353 sayılı Kanunun 251/1'inci maddesi uyarınca mahkûmiyetinden mahsup edilmesine karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, "Bu ceza bana fazla geldiğinden ve hapse girersem iş ve gücümden kalıp, eşimin ve çocuklarının rızkını çıkaramayacağımdan kararı temyiz etmem gerekmiştir. İşlemleri bitinceye kadar cezanın ertelenmesini talep etmekteyim. Diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede onama isteminde bulunulmuştur.
Sanık (Ter.) Top.Er S.A.'nın, İstanbul/Hadımköy'deki kıtası 1'inci Zh.Tuğ.Top.Tb. 1 'inci Bt.K.'lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken,
11.9.2002-5.10.2002 tarihleri arasında gönderildiği izin süresi içerisinde, Yozgat/Şefaatli Askerlik Şubesine başvurarak, 24.9.2002 tarihli bir yazıyla, kendini Kayseri Asker Hastanesine sevk ettirdiği, 25.9.2002 tarihinde, bu Hastanenin Üroloji Polikliniğinde yapılan muayenesinden sonra, "sağ böbrek taşı" teşhisi konularak, "ameliyatı için değerlendirilmek üzere, izin bitiminde kıtası hastanesine müracaatının uygun olduğuna" karar verildiği,
İzinden dönüp birliğine katıldıktan sonra, "böbrek ağrısı" şikayetiyle, 8.10.2002 günü viziteye çıktığı ve kıt'a tabibince muayene edildikten sonra, Kasımpaşa Deniz Hastanesine sevk edildiği, 10.10.2002 tarihinde, bu hastanenin Üroloji Polikliniğinde muayene edildikten sonra, "sağ böbrek taşlan" teşhisi konularak, "İVP sonucu ile tekrar kontrolünün uygun olduğuna" karar verilip, 18.11.2002 tarihine gün verildiği,
18.11.2002 tarihinde, üroloji polikliniğinde tekrar yapılan muayene ve radyolojik tetkik işlemleri sonunda, "yabancı cisim yutma (taş)" teşhisi konularak, "filmlerde görülen opasitelerin üriner sistem dışında, taş yutma olarak değerlendirildiği" belirtilerek, "tedavisinin gerekmediğine" karar verildiği,
Sanık erin de, duruşma sorgusunda, böbreklerinde taş olduğunu söyleyip, doktor raporu alarak bölükte sporlara katılmamak maksadıyla, birer santimetre çapında on adet taş yuttuğunu açıkça ikrar ettiği, 18.11.2002 tarihinde Kasımpaşa Deniz Hastanesinde muayene ve tetkik işlemlerini yaparak, sanığın taş yuttuğunu tespit eden üroloji uzmanı Tbp.Kd.Bnb. B.Ö.'nün de yeminli duruşma ifadesinde, bu taş yutma olayının herhangi bir komplikasyona yol açmadığını, iki üç gün sonra yaptıkları kontrol muayenesinde, taşların dışkı yoluyla atılmış olduğunu tespit ettiklerini beyan ettiği, anlaşılmış bulunmaktadır.
Askeri mahkemece, sporlara katılmamak için taş yutarak, doktor raporu almaya, bu suretle askerlik hizmetinden kurtulmaya çalışan sanık erin eyleminin, "kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs etmek" suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK'nın 79/1 ve 5237 sayılı TCK'nın 35/2'nci maddelerinin tatbikiyle, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;
ASCK'nın 79'uncu maddesinde yazılı suçun oluşması için, bu suçun failinin, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin madde ve fıkralar hâlinde sıralanmış olan, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimleri kapsamına girecek, diğer bir ifadeyle, barışta veya savaşta askerliğe elverişsiz hâle getirecek şekilde, kendini kasten sakatlaması veyahut herhangi bir suretle askerliğe yaramayacak bir hâle getirmesi, ya da rızasıyla kendini bu hâle getirtmesi, suç kastının da bu yönde olması, bu suça teşebbüs edildiğinden, diğer bir deyişle, bu suçun teşebbüs derecesinde oluştuğundan söz edebilmek için de, failin, kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye, ya da getirtmeye elverişli hareketlerle ve doğrudan doğruya icraya başlamasına rağmen, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması gerekmektedir.
Sanık erin, yutmuş olduğu birer santimetre çapındaki taşlar, birkaç gün sonra herhangi bir komplikasyona (hastalık veya arızaya) yol açmadan, vücuttan dışkı yoluyla dışarı atılmıştır. Üroloji Uzmanı Tbp. Kd.Bnb. B.Ö.'de, sanık erin yaptığı şekilde yutulan taşların, en fazla iki hafta içerisinde vücuttan (dışkı yoluyla) atılacağını ifade etmiş bulunmaktadır. Bu tespit ve değerlendirmelere göre, sanık erin hareketinin, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmeye, böylesi bir sonucu doğurmaya elverişli olmadığı, somut olayda ASCK'nın 79'uncu maddesinin uygulama yerinin bulunmadığı açıktır.
Sanığın eylemi, kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturmamakla beraber,
Askeri Ceza Kanununun 81'inci maddesinin 1'inci fıkrası, "Askerlik çağına girenlerden, askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastiyle ... her ne suretle olursa olsun, hile ve desise yapanlarla, kıt 'aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra, kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten, büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla hile yapanlar... cezalandırılırlar. " hükmünü içermektedir.
Aşamalardaki savunmalarında, bölükteki spor hareketlerinde geri kaldığını, böbreklerinde taş olduğunu söyleyip, doktordan rapor alarak sporlara katılmamak için taş yuttuğunu beyan eden, bu nedenle birkaç kez viziteye çıkıp kendini hastaneye sevk ettirerek, bu süre zarfında kışla dışında gün geçiren, askerlik hizmetini kısmen de olsa daha kolay bir biçimde (spor yapmadan), yerine getirebilme çabası içine giren sanık erin, bu kasıt altındaki hileli beyan ve hareketlerinin, ASCK'nın 81/1 'inci maddesi kapsamına giren "askerlikten kısmen de olsa kurtulmak için hile yapmak" suçunu oluşturmasına rağmen, suç vasfının (niteliğinin) tayininde yanılgıya düşülerek, ASCK'nın 79/1 'inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulması kanuna aykırı bulunduğundan bozma kararı verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy