(1632 S. K. m. 91, 117, 118) (765 S. K. m. 59, 456) (647 S. K. m. 4, 6) (5237 S. K. m. 87) (2659 S. K. m. 1, 7, 16) (AYDK 31.12.1998 T. 1998/203 E. 1998/184 K.)
Askeri mahkemece, sanığın 7.3.2003 tarihinde tahribat oluşturacak şekilde asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK' nın 118/1 (takdiren ve teşdiden) ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri uyarınca beş ay hapsine karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, özetle; Mağdurun kulağında, olaydan önce ya da doğuştan bir rahatsızlığının olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. ASCK'nın 118/Tinci maddesinin uygulanabilmesi için, mağdurun (astın) vücudunda 'devamlı zaaf ve 'uzuv tatili' şeklinde bir sonucun meydana gelmesi gerekmektedir. Mağdurla ilgili raporlarda devamlı zaaf veya uzuv tatili görülmemektedir. Mahkeme çok fazla bir yoruma girerek, raporları göz ardı ederek, hakkımda ASCK'nın 118/1'inci maddesinden ceza tertibine gitmiştir. Mağdura ait raporlar TCK'nın 456/2 ve 3'üncü fıkraları kapsamı dışında kalmaktadır ve daha hafiftir. Askerî mahkemenin teşdit uygulaması da yersizdir. Hakkımda 647 sayılı kanunun 4 ve 6'ncı maddelerinin uygulanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Neden uygulanmadığı da, gerekçelendirilmemiştir. diye beyanda bulunularak süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede onama isteminde bulunulmuştur.
Sarıkamış 9'uncu P.Tüm. Dst. Kt. Ord. Tb. G/Ds. Bl. K.lığı emrinde görevli bulunan sanık Ord.Kd.Çvş. K.Ö.'nün, 7.3.2003 günü öğleden sonraki bakım saatinde araçların bakım düzenini alması hususunda emir verdikten sonra, mağdur Ord. Onb. F.T.'nin aradan on, on beş dakika geçmesine rağmen, araçları yerine çekmediğini görünce sinirlendiği ve Pezevengin evladı, itin doğurduğu diye bağırarak mağdur onbaşının yüzüne bir tokat vurduğu, sol kulağına rastlayan bu tokat darbesi (travma) nedeniyle yaralanan mağdur Ord. Onb. F.T.'nin sırasıyla;
1) 8.3.2003 günü Sarıkamış Asker Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesi sonunda, sol kulak perforasyonu teşhisi konularak, geçici adlî raporunun düzenlenip tedavisine başlanıldığı belirtilerek, kesin raporunun KBB Polikliniğinde verileceğine ve iki gün istirahatına karar verildiği,
2) 10.3.2003 günü Sarıkamış Asker Hastanesi KBB Polikliniğinde yapılan muayenesi sonunda, sol kulak zarında perforasyon saptanarak önerilerde bulunulduğu,
3) 4.4.2003 günü Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda, Airukula üzerine gelen darbe teşhisi konularak, Atatürk Üniversitesi Adlî Tıp Anabilim Dalı Başkanlığına şevkinin uygun olacağına karar verildiği,
4) 4.4.2003 günü Erzurum Atatürk Üniversitesi Süleyman Demirel Tıp Merkezi S ağlık-Araştırma ve Uygulama Merkezinde yapılan KBB muayenesinde;
Sol kulak: Dış kulak yolunda hemorajik kurutlar mevcut. Timpan zar hiperemik ve ön alt kadranda perforasyon mevcut. Perforasyon kenarlarında hiperemi mevcuttur.
7.4.2003 tarihli ve 639 protokol no ile çekilen odyogramda; sağ kulak 42 dB hava yolu, 30 dB kemik yolu/Sol kulak 62 dB hava yolu, 50 dB kemik yolu sensörinöral işitme kaybı saptanmıştır.
7.4.2003 tarihli Otoakustik Emisyon bulguları da odyogram bulgularını desteklemektedir.
Kati rapor adli tabiplikçe düzenlenecektir.
Şeklinde bir rapor düzenlendiği,
5) Erzurum Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 18.4.2003 tarihli raporuyla, Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 4.4.2003 tarihli sevk yazısına ve Adlî Tıp Merkezinin 7.4.2003 tarihli raporunda yer alan, muayene ve tetkik işlemleri sonuçlarına değinildikten sonra;
Mağdur F.T.'nin (söz konusu) yaralanması nedeniyle;
a) Hayati tehlike geçirmediğinin,
b) 15 (on beş) gün süre ile mutat iştigalinden kaldığının,
c) Uzuv zaafı veya uzuv tatili hususunda rapor tanzimi için şahsın Ekim 2003'te (altı ay sonra) yemden muayene edilmek üzere Anabilim Dalı Başkanlarına gönderilmesi gerektiği kanaatine varıldığının belirtildiği,
6) İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2'nci İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 31.12.2004 tarihli ve 8318 sayılı katı rapor ile de;
Mağdur F.T. hakkındaki, Sarıkamış Asker Hastanesinin 8.3.2003 ile 10.3.2003 ve Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Adli Tıp Merkezinin 7.4.2003 tarihli raporlarına değinildikten sonra;
Kişinin 2. İhtisas Kurulunda 5.11.2004 tarihinde yapılan muayenesinde, her iki dış kulak yolu ve zarlarının doğal olduğuna, yapılan odyogramda sağda normal işitme, solda 32 dB sensörinöral işitme kaybı mevcut olduğunun saptandığına...,
Sol kulak zarında travmatik perforasyona neden olan kunt travmatik yaralanmasının;
a) Kişinin hayatını tehlikeye maruz kılmadığına,
b)15 (on beş) gün mutat iştigaline engel teşkil edeceğine,
c) Kişide odyometrik olarak sağda normal işitme, solda 32 (otuz iki) dB, sensönnöral işitme kaybı mevcut olduğuna, bu işitme kaybının dava konusu olayla illiyeti olduğuna, ancak, uzuv zaafı-uzuv tatili niteliğinde olmadığına,
karar verildiği,
7) Askeri mahkemece, 14.2.2005 tarihli hüküm duruşmasında tayin edilerek dinlenen bilirkişi KBB uzmanı Tbp. Atğm. C.K. tarafından, özetle; işitme testlerinde işitme kayıplarının dB cinsinden ölçüldüğüne, 100 dB üstü total kaybın sağırlık olarak değerlendirildiğine, bu skalanın 0 (sıfır) dB ile 100 dB arasında olduğu düşünüldüğünde 32 dB'lik kaybın % 32 işitme kaybına denk olduğuna dair görüş bildirildiği,
anlaşılmış bulunmaktadır.
Sanık astsubayın, astı konumunda bulunan mağdur onbaşının yüzüne tokat vurması asta müessir fiil suçunu oluşturmaktadır.
Sanığın hareketinin, ASCK' nın 117'inci maddesi kapsamına mı, yoksa bu suçun nitelikli (mevsuf) hâlini yaptırıma bağlayan 118'nci maddesi kapsamına mı gireceği, diğer bir deyişle suç vasfının tayini konusunda yapılan incelemede;
Askeri mahkemece, sanığın, astı durumunda bulunan mağdur onbaşının yüzüne yumruk vurmak suretiyle sol kulak zan perforasyonu oluşturduğu, bu perforasyon sonucunda mağdurun sol kulağında % 32 işitme kaybı meydana geldiği, bir kulaktaki işitme kaybının, her iki kulağın işitmesi dikkate alındığında, havastan birinin kaybı veya devamlı zaafı niteliği derecesinde olmasa da, bir kulaktaki işitmenin azalmasını gerektiren müessir fiil neticesinde kulak zan yırtılmasının, ASCK' nın 118/1'inci maddesine uyduğunun değerlendirildiği belirtilerek, sanığın eyleminin tahribat oluşturacak şekilde asta müessir fiil suçuna vücut verdiğinin kabulüyle, ASCK' nın 118/1'inci maddesinin tatbiki ile mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 118'inci maddesinin birinci fıkrası; 117'nci maddede yazılan fiiller madunun vücudunda tahribatı mucip olmuş ise, amir veya mafevk beş seneye kadar hapsolunur., ikinci fıkrası Daha ziyade vahim hallerde amir veya mafevk altı aydan beş seneye kadar hapsolunur. hükmünü içermektedir.
Söz konusu bu yasal düzenlemeye göre, müessir fiil sonucu mağdurun vücudunda tahribat meydana gelmişse, tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu yaptırıma bağlayan ASCK'nın 118'inci maddesinin, bu dereceye varan bir yaralanma meydana gelmemişse, asta müessir fiil suçunun yalın hâlini yaptırıma bağlayan, ASCK'nın 117'nci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanununun 118'inci maddesinde tahribatın ne olduğu açıklanmadığından, hangi hâllerin tahribat kavramına gireceği belirtilmemiş olduğundan; kanunda yer alan bu kavramın hangi anlama geldiği, tahribat deyimi ile kanun koyucunun neyi kastettiği konusunda, Türk Ceza Kanununun müessir fiil (kasten yaralama) suçlarını düzenleyen hükümlerine bakılmalıdır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.12.1998/203-184, 1'inci Dairenin 31.7.1996/541-538, 5.4.2000/115-194, 2'nci Dairenin 13.6.2001 /453-448, 3'üncü Dairenin 8.10.1996/574-574, 16.12.2003/1358-1356, 21.9.2004/820-811, 4'üncü Dairenin 12.12.1972/420-410 ve 5'inci Dairenin 13.3.1996/146-144, 17.5.2000/304-301 tarih ve sayılı karalarında da belirtildiği gibi;
Askeri Ceza Kanununun tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu düzenleyen 91/4 (5078 sayılı Kanun ile değişik 91/3) ve tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu düzenleyen 118/1'inci maddelerinde yer alan vücuttaki tahribat deyimi, vücudun harap olan noktasının, doğal görevini yapamaması anlamına gelmektedir. Yaralanmanın (mülga) 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 456'ncı maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında belirtildiği şekilde, havastan veya azadan birinin devamlı zaafı (uzuv zaafı) veyahut ziyaı (uzuv tatili) sayılacak nitelik ve derecede (1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu düzenleyen 87/1-a ve 87/2-b madde, fıkra ve bentlerinde belirtildiği şekilde, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veyahut işlevinin yitirilmesi derecesinde) olması halinde ancak, failin fiilinin tahribatı mucip asta müessir fiil suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmanın, hem ceza hukuku ve hem de tıbbi yönden, kanunda belirtilen anlamda tahribat, diğer bir ifadeyle uzuv zaafı veya uzuv tatili niteliğinde bulunup bulunmadığının tayini bakımından, işin çözümünün uzmanlığı gerektiren tıbbî yönü de göz önüne alındığında, adli tıp uzmanının veya vücutta meydana gelen yaralanmanın türüne göre ilgili uzman hekimlerin meslekî görüşlerinin alınması zorunludur.
Tüm bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya dönecek olursak;
2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanununun 1, 7/b ve 16/II-b madde, fıkra ve bentleri hükümlerine göre; Kulak Burun Boğaz Hastalıkları ve Müessir Fiiller konusunda bilirkişilik yapmakla görevli ve yetkili kılınmış bulunan İstanbul, 2. Adlî Tıp İhtisas Kurulunun dosyadaki 31.12.2004 tarihli ve 8318 Karar sayılı raporunda, özetle; mağdur F.T.'nin;
...2.İhtisas Kurulunda 5.11.2004 tarihinde yapılan muayenesinde, her iki dış kulak yolu ve zarlarının doğal olduğuna, yapılan odyogramda sağda normal işitme, solda 32 dB sensörinöral işitme kaybı mevcut olduğuna,
Bu işitme kaybının dava konusu olayla illiyeti olduğuna, ancak, uzuv zaafı ve uzuv tatili niteliğinde olmadığına...
Dair görüş bildirilmiş olması ve dolayısıyla mağdurun işitme duyusunda, Ceza Kanununun aradığı anlamda tahribat sayılacak derecede bir azalma (işitme işlevinin zayıflaması), ya da işitme duyusunun tatili (işlevini yitirmesi) gibi, bir neticenin meydana gelmemiş bulunması karşısında;
Sanık astsubayın hareketine uyan ASCK' nın 117'nci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki görüşle tahribatı mucip asta müessir fiil suçunun oluştuğu kabul edilerek, ASCK' nın 118/1'inci maddesinin tatbiki ile mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy