(5237 S. K. m. 7, 257) (1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 2, 230, 240) (5252 S. K. m. 12)
2'nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığının 28.9.2004 tarihli, 2004/1573-511 esas ve karar sayılı iddianamesiyle;
Sanıkların, Silopi, Ovaköy 2'nci J.Snr. Tb.1'inci J.Snr.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparlarken, 4.8.2004 günü 19.00-06.00 saatleri arasındaki pusu görevleri sırasında uyumak suretiyle memuriyet görevini ihmal etmek suçunu işledikleri iddia olunarak, ASCK'nın 144'üncü maddesinin yollamasıyla (765 sayılı) TCK'nın 230/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
Yapılan yargılama sonunda, 2'nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 21.9.2005 tarihli, 2005/483-433 esas ve karar sayılı hükmüyle;
Her iki sanığın da, üzerlerine atılı görevi ihmal suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı belirtilerek, beraatlarına karar verilmiştir.
Her iki beraat hükmü de, komutan tarafından. 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunun da bir tehlike suçu olduğu, sanıkların eylemleri sonucu ekonomik bir zarar meydana gelmemiş olmakla beraber, birliğin güvenliğinin tehlikeye atılmış ve disiplinin ağır bir şekilde ihlal edilmiş olması nedeniyle, üzerlerine atılı görevi ihmal suçunun oluştuğu, mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekmesine rağmen beraatlarına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, süresinde ve sanıklar aleyhine temyize gelinmiştir.
Tebliğnamede, her iki beraat hükmünün de onanması istenilmiştir.
Sanıklar (Ter.) J.Atğm. C.T. ile (Ter.) J.Er T.K.'nın, Silopi 2'nci J.Snr. Tb. na bağlı Ovaköy 1'inci J.Snr.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirirlerken,
4.8.2004 tarihinde Kurt Boğazı bölgesinde 19.00-06.00 saatleri arasındaki pusu görevleri sırasında, geceleyin saat 02.40'ta bölük komutanı tarafından yapılan kontrolde her ikisinin birden uyumakta olduklarının görüldüğü ve durumun bir tutanakla tespit edildiği,
Maddi olay olarak sabit görülmüştür.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın görevi ihmal suçunu düzenleyen ve yaptırıma bağlayan 230'uncu maddesinin 1'inci fıkrası Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur ... cezası ile cezalandırılır. hükmünü içermekte iken;
765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5252 sayılı Kanunun 12/1-b maddesiyle, bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte 1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257'nci maddesinin 2'nci fıkrasında, görevi ihmal suçu ile ilgili olarak, Kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi... cezası ile cezalandırılır. şeklinde, önceki kanundan farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
765 sayılı TCK'nın 230/1'inci maddesinde yazılı görevi ihmal suçu, hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevinin yapılmasında savsama ve gecikme gösterilmesiyle veya üstün (amirin) yasaya göre verdiği buyrukların geçerli bir neden olmaksızın yapılmamasıyla oluşan, neticenin aranmadığı bir tehlike suçu iken; 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesi ile; kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında, görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesinin yanı sıra, bu ihmal ve gecikmenin sonunda kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması da, suçun unsurları arasına katılarak bir netice suçu haline getirilmiştir. Diğer bir anlatımla; 765 sayılı TCK'nın 230/1'inci maddesinde, görevi ihmal suçunun oluşması için, savsama ve gecikme gösterilmesi veya üstün (amirin) buyruklarının geçerli bir neden olmaksızın yapılmaması şeklindeki ihmali veya icrai birer hareketlin gerçekleşmesi yeterli görülmüşken; 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde ise, söz konusu bu ihmali ve icrai hareketlerin yapılması yeterli görülmeyip, bu tür bir hareketin sonunda kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebep olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması şeklindeki neticelerden birinin veya birkaçının meydana gelmiş olması da aranmıştır.
765 sayılı TCK'nın 230'uncu maddesinde yazılı görevi ihmal ve 240'ıncı maddesinde yazılı görevi kötüye kullanmak suçları, 5237 sayılı TCK'da, görevi kötüye kullanma başlığını taşıyan 257'nci maddesinin bir ve ikinci fıkralarında (tek bir madde içerisinde) düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde, Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşullar taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına sebep olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanmış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. denilerek, maddenin 1'inci fıkrasında yazılı görevi kötüye kullanmak suçunun yanı sıra, 2'nci fıkrasında yazılı görevi ihmal suçunun da, artık bir netice suçu haline getirildiği açıkça vurgulanmış bulunmaktadır.
Kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösteren kamu görevlisinin bu eylemleri sonucunda, kişiler mağdur olmamışsa, kamuya ekonomik olarak (maddi) bir zarar verilmemişse ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmamışsa; ortada, 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde belirtilen neticelerden biri ya da birkaçının gerçekleşmiş olması gibi bir durum bulunmadığından, görevi ihmal suçuna ilişkin ceza sorumluluğundan değil, disiplin hukukuna giren ve disiplin cezasını gerektiren bir sorumluluk halinden söz edilebilecektir.
Tüm bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu olaya bakacak olursak;
Sanıklar (Ter.) J.Atğm. C.T. ile (Ter.) J.Er T.K., olay günü 19.00-06.00 saatleri arasındaki pusu görevlerini yerine getirirlerken, sürekli olarak çevreyi dinleme ve gözetlemede bulunmaları gerekmesine rağmen, görevlerinin gereklerine aykırı olarak saat 02.40 sıralarında uyumak (görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal göstermek) suretiyle birliğin güvenliğini tehlikeye atmış ve disiplini de ağır bir şekilde ihlal etmiş (manevi zarara sebep) olmalarına rağmen, bu ihmali davranışları sonucunda, herhangi bir şekilde kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik (maddi) yönden zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanılması şeklindeki, Neticelerden hiçbirinin gerçekleşmemiş (meydana gelmemiş) olması karşısında, eylemlerinde, 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde yazılı görevi ihmal suçunun kanuni ve maddi unsurları bulunmamaktadır.
Sanıkların, olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 230/1'inci maddesinde yazılı tipe uyan eylemlerinin, suç kastıyla hareket etmiş olup olmadıkları da tartışılmak kaydıyla görevi ihmal suçunu oluşturacağı düşünülebilir ise de; gerek 765 sayılı TCK'nın 2/2 ve gerekse 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesine göre; suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanması zorunlu olduğundan,
Askeri mahkemece, bu hususun gözetilerek, karar yerinde gösterilen yasal ve haklı gerekçelerle, suçun işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesi hükmünün, sanıkların lehine olduğunun ve üzerlerine atılı görevi ihmal suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulüyle beraatlarına karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, komutanın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, her iki sanık hakkında kurulan ve hukuka uygun bulunan beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy