(1632 S. K. m. 39, 47, 49, 66, Ek m. 8) (1111 S. K. m. 2, 3, 5, 7, 39) (5237 S. K. m. 32, 33, 34, 62) (765 S. K. m. 102, 104) (4616 S. K. m. 1) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 15, 17) (AYDK 30.09.2004 T. 2004/68 E. 2004/120 K.)
Askerî mahkemece; sanığın, 20.3.1996-19.7.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-a ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 47/A ve (5329 sayılı Kanun ile eklenen) Ek 8'inci maddeleri gereğince, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm, sanık müdafii tarafından özetle; Güzelyalı Asker Hastanesinin raporunun sanığın psikiyatrik raporları ve sabıka kaydı ile bağdaşmadığı, son derece sağlıksız olduğu, ek bir rapor aldırılmadan karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Hâlen terhisli olan sanığın, Zh.Brl.Ok. ve Eğt. Tüm. K.lığı 2'nci Er Eğt. A. 1'inci Tnk.Şof.Er Eğt.Tb. Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 20.3.1996 tarihinde birliğini izinsiz olarak terk ettiği, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalandığı, mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan hakkında çıkartılmış gıyabî tutuklama müzekkeresinin 20.1.1997 tarihinde vicahiye çevrilerek İzmir Şirinyer Askerî Ceza Evine kapatıldığı, 21.2.1997 tarihinde tahliye edildiği, ancak serbest bırakılmayarak, daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için hükümlü defterine kaydı yapılarak, kalan cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere 24.2.1997 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, 7.6.1997 tarihinde Eşme Kapalı Ceza Evinden şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı, tahliyesinden sonra birliğine katılmadığı, hırsızlık suçundan kesinleşmiş beş ay hapis cezasının infazı için 18.7.1999 tarihinde Buca Kapalı Ceza Evine kapatıldığı, 19.9.1999 tarihinde şartla tahliye edilerek askerî inzibata teslim edildiği maddî olay olarak sübuta ermektedir.
Psikiyatrik yönden müşahede altına aldırılan sanık hakkında, Güzelyalı Asker Hastanesi Baştabipliğinin 10.5.2006 tarihli ve 06-1078/7 sayılı sağlık kurulu raporu ile Antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla, Durumu SYY Madde 17 B Fıkra 1'e uyar. 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir kararı verildiği; aynı hastanenin 23.5.2006 tarihli adlî raporu ile de, Antisosyal kişilik yapısında olan sanığın, davranışlarını yönlendirmesini veya işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamasını etkileyecek nitelikte bir akıl hastalığı bulunmadığından, suç tarihlerinde ve hâlen TCK'nın 32-34'üncü maddelerinden faydalanamayacağına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Askerî mahkemece; 20.3.1996 tarihinde birliğini izinsiz olarak terk eden sanığın, 18.1.1997 tarihinde yakalandıktan sonra, mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan iki ay ve izin tecavüzü suçundan on ay kesinleşmiş hapis cezalarının infazı yapıldıktan sonra, 7.6.1997 tarihinde Eşme Kapalı Ceza Evinden şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı hâlde, firar hâlini devam ettirdiği, 19.7.1999 tarihinde hırsızlık suçundan tutuklanarak Buca Kapalı Ceza Evine kapatıldığı, böylece 20.3.1996-19.7.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;
Dairemizin 31.10.2007 tarihli, 2007/2172-2179 esas ve karar sayılı ve 13.11.2007 tarihli, 2007/2453-2446 esas ve karar sayılı ilâmlarında da belirtildiği gibi; erbaş ve erlerin asker kişi sıfatları, sevk edildikleri eğitim birliklerine katılmalarıyla başlayıp, muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayarak terhis edilmeleriyle sona ermektedir. Ancak bazı hâllerde, muvazzaflık hizmet sürelerini henüz tamamlamadan da asker kişi sıfatları kesintiye uğramaktadır.
ASCK'nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 39'uncu maddesi, C) Erbaş ve erler hakkında, asker edildikten sonra işledikleri suçlardan verilen bir yıl veya daha az süreli hürriyeti bağlayıcı ceza hükümleri.
Hürriyeti bağlayıcı diğer cezalar, genel ceza evlerinde çektirilir. İnfaz sırasında hükümlülerin üzerinden askerlik kıyafeti ve işaretleri kaldırılır.
Genel ceza evlerinde ceza sürelerini tamamlayan askerlik yükümlüleri, geri kalan askerlik hizmetlerini tamamlamak üzere askerî makamlara teslim edilirler. hükmünü içermektedir.
Sanığın, izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği 24.2.1997 tarihinde yürürlükte bulunan ASCK'nın 39/3'üncü maddesinde ise, erbaş ve erler hakkındaki altı aydan yukarı olan ceza hükümlerinin genel ceza evlerinde infaz edileceği düzenlenmekte ve maddenin dördüncü fıkrasında da, Cezaları biten erbaş ve erin geri kalan askerlik hizmetleri tamamlattırılmak üzere ciheti askeriyeye teslim olunur hükmü yer almakta idi.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.9.2004 tarihli, 2004/68-120 esas ve karar sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtildiği gibi; erbaş ve erlerden, 1111 sayılı Kanun ile ASCK'nın 39'uncu maddeleri gereğince, hürriyeti bağlayıcı cezalarının infazı için genel ceza evlerine kapatılmak üzere Cumhuriyet savcılıklarına teslim olunanların kıtaları ile ilişiklerinin kesildiği, infaz sonrası askerî makamlara teslim edildiklerinde askerlik hizmetlerinin tekrar başladığı, kıtalarına sevk edilenlerin katılmamaları hâlinde firar suçunun oluşacağı, askerî makama teslim edilmeyerek serbest bırakılanların kendiliklerinden askerî mercie başvurmaları beklenemeyeceğinden eylemlerinin herhangi bir suça vücut vermeyeceği kabul edilmektedir. Aynı şekilde, firar halindeyken yakalanan erbaş ve erlerin, ele geçtikleri sırada asker olduklarının infaz makamı tarafından öğrenilmesiyle askerlikle ilişiklerinin ve suç temadilerinin kesileceği, buna karşın, asker olduğu anlaşılmadığı için infaz sonrası serbest bırakılıp da birliğine katılmayarak firara devam edenlerin, aynı kasıtla eylemlerini sürdürmeleri nedeniyle tek bir firar suçunu işleyecekleri; yine, asker kişinin yakalandığı veya başvurduğu sırada asker olduğunu açıklamasıyla firar iradesinin ve dolayısıyla firar eyleminin sona erdiği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalanan ve mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan hakkında çıkartılmış gıyabî tutuklama müzekkeresi vicahiye çevrilerek 20.1.1997 tarihinde İzmir Şirinyer Askerî Ceza Evine kapatılan sanığın, 21.2.1997 tarihinde tahliyesini müteakip serbest bırakılmayarak, daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere 24.2.1997 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, 19.3.1997 tarihinde naklen gönderildiği Eşme Kapalı Ceza Evinden 7.6.1997 tarihinde şartla tahliye edilerek serbest bırakıldığı ve birliğine katılmadığı anlaşılmaktadır.
Sanık, tutuklu bulunduğu Şirinyer Askerî Ceza Evinden tahliyesini müteakip, izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının infazı için Buca Kapalı Ceza Evine sevk edilmek üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiğinden, kapalı ceza evi müdürlüğü yetkilileri sanığın askerî şahıs olduğunu bu şekilde öğrenmiş bulunmaktadırlar.
Sanığın, sivil ceza evine teslim edilmekle muvazzaflık hizmeti kesintiye uğradığı gibi, asker kişi sıfatı da ortadan kalkarak kıtasıyla irtibatı kesilmiştir. Bu irtibatın yeniden kurulabilmesi için, ceza evinden tahliyesini müteakip askerî makamlara teslim edilmesi gerekmektedir. Oysa sanık, askerî makamlara teslim edilmeden serbest bırakıldığından askerlikle bağının yeniden kurulmadığı, dolayısıyla kendiliğinden kıtasına katıldığı tarihe kadar olan süre bakımından kendisine herhangi bir kusur yüklenemeyeceği izahtan varestedir.
Açıklanan nedenlerle; sanığın, firar hâlinde iken işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 18.1.1997 tarihinde yakalandığı anda suç temadisinin sona erdiğini ve 20.3.1996-18.1.1997 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul etmek gerektiği, temadinin 23.4.1999 tarihinden önce sona ermesi, firar suçunun düzenlendiği ASCK'nın 66/1-a maddesinde öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırının on yılı geçmemesi ve atılı suçun 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 5'inci bendindeki kapsam dışı suçlar arasında sayılmaması karşısında, sanığın hukukî durumunun ve 4616 sayılı Kanundan yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi gerekirken, suç temadisinin 19.7.1999 tarihinde sona erdiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, hükmün maddî vakıanın hatalı tespiti ve uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık müdafii temyiz dilekçesinde, Güzelyalı Asker Hastanesinin raporunun sanığın psikiyatrik raporları ve sabıka kaydı ile bağdaşmadığını, son derece sağlıksız olduğunu, ek bir rapor aldırılmadan karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmekte ise de; Güzelyalı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun raporuyla, sanık hakkında Antisosyal kişilik bozukluğu tanısı konulmuş olduğu ve sanığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17'nci maddesinin B Diliminin 1'inci fıkrası kapsamında askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği görülmektedir. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Antisosyal kişilik bozukluğu başlığını taşıyan 17'nci maddesinin B Diliminin 1'inci fıkrasına gireceklerin; Antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması ve en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç Antisosyal eylemden dolayı almış oldukları hapis cezalarının infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıt'a anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekmektedir.
Sanığın, müsnet suç haricinde, 22.2.1996-1.3.1996 tarihleri arasında işlediği mehil içinde yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş iki ay hapis cezasının 6.2.1997 tarihinde; 2.9.1995-23.10.1995 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan kesinleşmiş on ay hapis cezasının 7.6.1997 tarihinde ve adlî sicil kaydında yer alan 17.6.1997 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçundan kesinleşmiş beş ay hapis cezasının da 19.9.1999 tarihinde infaz edilerek şartla tahliye edildiği, sağlık kurulu raporunda söz konusu hükümlerin ve adlî sicil kaydında yer alan para cezasına çevrilmiş diğer mahkûmiyet hükümlerinin tek tek değerlendirilmesi suretiyle 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına karar verilmiş olmasının Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine uygun olduğu, ek rapor aldırılmasını gerektiren bir bilgi ve belgenin bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.
Tebliğnamede, sanığın 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı dikkate alındığında, askerlikle ilgili mükellefiyetlerinin artık bu tarih itibariyle sona erdiğinin kabulünün zorunlu olduğu, yargılamanın çeşitli safhalarında zamanaşımını durduran işlemlerin yapıldığı, bu nedenle zamanaşımı süresinin 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104'ncü maddelerine göre en fazla yedi sene altı ay olduğu, bu sürenin, ASCK'nın 49'uncu maddesi gereğince, askerî mükellefiyetlerin sona erdiği 19.9.1999 tarihine eklenmesi durumunda, zamanaşımı süresinin 19.3.2007 tarihinde sona erdiği, bu nedenle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, bozma sebebi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, davanın esasına hükmedilerek sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de;
Somut olayda, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren başladığını tespit edebilmek için, öncelikle Askerî Ceza Kanunundaki zamanaşımı müessesesini ve mevzuattaki durumu ortaya koymak gerekmektedir.
ASCK'nın, Askerî cürümlerde dava ve cezanın nasıl düşeceği başlığını taşıyan 49'uncu maddesinin ilk hâli;
Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur.
A) Firar ve izinsizlik fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren cereyana başlar. Bu gibi efradın tamamlanacak mükellefiyetleri tutuldukları zaman tamamlattırılır. şeklinde iken;
11.12.1935 tarihli ve 2862 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle;
Aşağıdaki fıkralarda yazılı hükümler mahfuz olmak üzere askerî suçlarda dava ve cezanın düşmesi hususlarında Türk Ceza Kanununun birinci kitabının 9 uncu babı hükümleri tatbik olunur.
A) Yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren cereyana başlar. hâlini almıştır.
Askerî Ceza Kanunu tasarısının, zamanaşımına ilişkin hükümlerin yer aldığı Dava ve cezanın düşürülmesi başlıklı 23'üncü maddesinde, (1) Türk Ceza Kanununda yazılı olan dava ve cezaların düşürülmesine dair hükümler aşağıdaki kurallar dikkate alınarak uygulanır.
a) Saklı, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar ve izin tecavüzü fiilleri hakkında dava zamanaşımı, failin bütün askerî mükellefiyetlerinin veya bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesinden itibaren işlemeye başlar. şeklindeki düzenlemeyle, izin tecavüzü suçları tekrar madde metnine eklenmek istenmekte ve bütün askerî mükellefiyetler kavramı aynen korunmaktadır.
Görüldüğü gibi, ASCK'nın 49/A maddesinin ilk şeklinde, firar ve izinsizlik suçları"na yer verilmişken, daha sonra izinsizlik suçları çıkartılmış ve yoklama kaçağı, bakaya ve saklı suçları madde kapsamına alınmıştır. Ancak, bütün asker mükellefiyetler terimi maddenin ilk hâlinden bugüne kadar aynı şekilde korunmuştur.
Kanun koyucu bu hükümle, ASCK'da düzenlenmiş olan bazı suçlar bakımından dava zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir.
Somut olayda sanık, on beş aylık askerlik yükümlülüğü bulunan er statüsünde olduğundan, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağını tespit edebilmek için, öncelikle ASCK'nın 49'uncu maddesinde geçen bütün askerî mükellefiyetler teriminin ne anlama geldiğini incelemek gerekmektedir.
Bütün askerî mükellefiyetler teriminden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin olarak doktrinde; Rifat Taşkın, Bütün askerî mükellefiyetler, mükellefin askerlik çağının hitamı olan, yani kırk altı yaşına (hâlen kırk bir yaşına) girdiği sene Ocak ayının birinci gününde biter... Şu hâlde izinsizler ve firariler hakkında kırk altı (kırk bir) yaşına kadar zaman aşımı işlemez. açıklamasını yapmaktadır (Rifat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu (Şerh), 8'inci Basım, 1946, s. 95).
Sahir ERMAN, Askerî mükellefiyet' terimi, 1111 sayılı Askerlik Kanununun anladığı mânada muvazzaflık veya yedeklik görevinin yapılması demektedir. Demek oluyor ki, yoklama kaçakları, bakayalar ve saklılar hakkındaki dava zamanaşımı, yaşıtlarının veya emsalinin askerî mükellefiyetlerinin bittiği tarihten itibaren; firar edenler hakkındaki dava zamanaşımı da bizzat dâhil oldukları askerî taahhüt yani mükellefiyetin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak, diğer bir deyimle bu tarihlere kadar zamanaşımı cereyan etmeyecektir. şeklinde görüşünü açıklamıştır (Sahir Erman, Askerî Ceza Hukuku, Umumî Kısım ve Usul, 7 nci Bası, İstanbul 1983, s. 287).
Orhan Çelen de, Bütün askerî mükellefiyetler, mükellefin askerlik çağının sonu olan, kırk bir yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde biter (1111 sayılı Kanun m.2) görüşündedir (Orhan Çelen, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 2001, s. 137).
Ayrıca, Adliye Encümeninin ASCK hakkındaki 15.5.1930 tarihli mazbatasındaki, Cürüm ile cezanın sübutunu ... müstelzim TCK'nın hükümleri aynen kabul edilmiş ve askerliğe taalluk eden hususiyetler ayrıca kayıt ve ilâve olunmuştur. ifadesine dayanılarak, ASCK'nın 49/A maddesinde belirtilen yoklama kaçağı, bakaya ve firar suçlarına ilişkin dava zamanaşımı süresinin, 1111 sayılı Kanunun 2'nci maddesindeki hükümler ve askerlik çağı müddeti esas alınarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir (Ali Seçen, Askerî Ceza Kanununda Müruru Zamana Dair Hususî Hükümler Üzerinde Bir İnceleme, Askerî Adalet Dergisi, Yıl: 8, Sayı: 32, s. 30).
Görüldüğü gibi, doktrinde, bütün askerî mükellefiyetler terimi askerlik çağı ile birlikte değerlendirilmekte ve askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı kabul edilmektedir.
Askerî Temyiz Mahkemesinin, 20.11.1933 tarihli, 1933/1293-1085 esas ve karar sayılı kararına göre, Askerî Ceza Kanununun 49'uncu maddesinin A Bendindeki (taahhüt) kelimesi, hukukî neticeler doğuran muameleler manasında olmayıp, Askerî Ceza Kanununun tayin ettiği vecibe mahiyetindedir. (Söz konusu kararın nüshası Askerî Yargıtay kütüphanesinde bulunmamakla birlikte, Rıza Tunç-Şefik Çapanoğlu-İbrahim Akmaner, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1953, s. 105; Erman, age, s. 287, dipnot: 5; Özbakan, age, s. 91 ve Seçen, agm, s. 30'da karara atıf yapılmaktadır).
O hâlde, ASCK'nın 49/A maddesindeki bütün askerî mükellefiyetler teriminin ne anlama geldiğinin 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, bütün askerlik işlemleri ve erbaş ve erlerin mükellefiyetlerinin bitmesi olgusu, ancak bu kanun hükümlerine göre belirlenebilmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun, askerlik çağına ve askerlik hizmetine ilişkin, 2/1'inci maddesinde;
Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer;
3'üncü maddesinde, Askerlik çağı, yoklama devri, muvazzaflık devri ve yedeklik olmak üzere üç devre ayrılır.,
5/4'üncü maddesinde, Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz.
7/1inci maddesinde, Muvazzaflık devrinin hitamından askerlik çağının nihayetine kadar olan kısım yedek devridir. şeklindeki düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, Yükümlü Er ve Erbaşlara Hastalık ve Arızalar Listesinin Uygulanması ile ilgili Ek II'nci maddesinde, Tüm hastalık ve arızalar askerliğe uyarlık açısından Yönetmelik kapsamına alınmıştır. Hastalık ve Arızalar Listesinde her madde hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre A, B, C, D dilimlerine, dilimler de fıkralara ayrılmıştır. A dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, B ve D dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar toplanmıştır. C dilimlerinde; A, B, D dilimlerinde toplanan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahet hâllerinde geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumları belirtilmiştir. D dilimlerinde barış ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayan, B dilimlerinde barışta askerliğe elverişli olmayan, savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumlar belirtilmiştir. denilmektedir.
Ayrıca, Yönetmeliğin 15'inci maddesindeki, Askerliğe elverişli değildir kararı alanlar emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Millî Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görürler. hükmü gereğince, sanığın, emsalinin çağ dışı kalma tarihine kadar Millî Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek, alacağı son rapor kararına göre tekrar askerliğe alınabilme ihtimali de bulunmaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olaya baktığımızda, sanık hakkında Antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla, Durumu SYY Madde 17 B Fıkra 1'e uyar. 19.9.1999 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, yani sanığın Barışta askerliğe elverişli olmadığı, ancak savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumda olduğu dikkate alındığında, sanık bakımından ASCK'nın 49/A maddesinde belirtilen bütün askerî mükellefiyetlerin ne zaman bittiği veya biteceği sorusunun cevaplanması ve dolayısıyla dava zamanaşımının başlangıç tarihinin tespiti önem arz etmektedir.
Askerî Yargıtay içtihatlarındaki uygulamaya baktığımızda; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğimin 17'nci maddesinin D Dilimine göre askerliğe elverişli olmadığına karar verilen firar suçundan sanık er ve erbaşlar hakkındaki dava zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin emsal kararlar bulunmakla birlikte, B Dilimine göre askerliğe elverişli olmadığına karar verilen sanıklar hakkındaki dava zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin kesin ve yerleşik bir uygulamanın bulunmadığını görmekteyiz.
Nitekim, 4'üncü Dairenin 24.7.2007 tarihli ve 2007/1285-1284 esas ve karar sayılı ilâmında, firar suçundan yargılanmakta olan ve İleri derecede Antisosyal kişilik bozukluğu, D/17-F1, 6.10.2000 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanık hakkında, Askerliğe elverişsiz olduğu sağlık kurulu raporuyla saptanan sanığın, askerliğe elverişsiz olduğu 6.10.2000 tarihî itibariyle, ASCK'nın 49/A maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetleri bitmiş olacağından, dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren sanık lehine düzenleme içeren 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekmektedir... (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin, D/17- F1 dilimine girenlerin savaşta ve barışta askerliğe elverişsiz olduğu) bu hâli ile bütün askerî mükellefiyetlerin sanık için 6.10.2000 tarihinde sona erdiği... gerekçesiyle, hükmün bozulmasına ve kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
Dairemizin, 28.2.2006 tarihli, 2006/311-311 esas ve karar sayılı ilâmında, firar suçundan yargılanmakta olan ve yine hakkında, İleri derecede Antisosyal kişilik bozukluğu teşhisi konularak, 17/D-1, 2.1.2001 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir kararı verilen sanıkla ilgili olarak, ASCK'nın 49/1-A maddesindeki hükmün, 1111 sayılı Kanunun 2, 3 ve 5'inci maddelerindeki düzenlemelerle birlikte dikkate alındığı belirtilerek, sanık hakkında dava zamanaşımı süresinin, askerliğe elverişsiz olduğu 2.1.2001 tarihinden itibaren işlemeye başladığı kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 28.9.1989 tarihli, 1989/198-199 esas ve karar sayılı kararında da, 25.12.1981 tarihli sağlık kurulu raporuyla, Psikopatik reaksiyon teşhisi ile, D/17 F1 madde ve rapor tarihinden geçerli olmak kaydıyla askerliğe elverişli olmadığına karar verilen sanıkla ilgili olarak, Askerî cürümlerde davanın düşmesine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı ASCK'nın 49/A maddesinde, diğer bazı suçlarla firar suçunda dava zamanaşımının bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren başlayacağı hükmü yer almıştır. Sanığın bu madde karşısında mükellefiyeti askerlik hizmeti olup, normal biçimde askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeye başlamış, ancak 25.12.1981 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı kesin biçimde tespit edilmiştir. Bu duruma göre, belirtilen tarihte askerlik mükellefiyetinin sona erdiğini, ancak dava zamanaşımı süresinin de işlemeye başladığını kabul etmek gereklidir. şeklinde karar verilmiştir.
Öte yandan, 1'inci Dairenin, 10.10.2001 tarihli, 2001/888-857 esas ve karar sayılı ilâmında, 16.5.1991 tarihli sağlık kurulu raporu ile Antisosyal kişilik bozukluğu teşhisiyle askerlice elverişli olmadığına karar verilen sanığın, 16 Mayıs 1991 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanığın, bütün askerî mükellefiyetleri bu tarihte sona ereceğinden, 7,5 yıllık dava zamanaşımı süresinin 16 Kasım 1998 tarihinde dolduğu ve bu nedenle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği...
Dairemizin, 2.3.1993 tarihli, 1993/107/106 esas ve karar sayılı ilâmında, ASCK'nın 49/A maddesi gereğince, firar suçlarında dava zamanaşımı süresi, tüm askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren başlayacağı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2'nci maddesi gereğince, söz konusu mükellefiyetin askerlik çağı olan 41 yaşına girilen yılın Ocak ayının birinci gününde biteceği...;
Yine Dairemizin, 2.3.1993 tarihli, 1993/107/106 esas ve karar sayılı ilâmında, ...Sanığın 20.10.1975 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğu, firar suçlarında, zamanaşımını düzenleyen ASCK'nın 49/A maddesi gereğince, tüm askerî mükellefiyetlerin 20.10.1975 tarihinden itibaren sona erdiği, zamanaşımı süresinin ise, söz konusu tarihten itibaren başladığı,...;
2'nci Dairenin, 26.10.1988 tarihli, 1988/676-663 esas ve karar sayılı ilâmında, GATA'nın ... sağlık kurulu raporu ile 31.5.1980 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı belirlenmiş bulunan ve dolayısıyla bütün askerî mükellefiyetleri bu tarihte bitmiş olduğu anlaşılan sanığın işlemiş olduğu firar suçu ile ilgili dava müruru zamanı da ASCK'nın 49/A maddesi gereğince bu tarihten itibaren işlemeye başlayacağı...;
1'inci Dairenin, 13.1.1988 tarihli, 1988/18-11 esas ve karar sayılı ilâmında, ASCK'nın 49/A maddesinde; yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar failleri hakkında dava müruru zamanı bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Sanık hakkında askerliğe elverişsiz raporu 9.6.1980'den geçerli olarak verildiğinden, askerî mükellefiyeti de bu tarihte sona ermekte; dava müruru zamanı da bu tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.
Şeklinde kararlar verilmiş ise de; söz konusu kararlarda, sanıkların askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin kararların TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hangi madde ve dilimine göre verildiğinin belirtilmediği; şayet Yönetmeliğin 17'nci maddesine göre karar verilmiş ise, D dilimine mi yoksa B dilimine mi dayanılarak karar verildiğinin, B dilimine göre karar verilmiş ise, bu kişilerin savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek olmalarının askerlik mükellefiyetleri üzerinde bir etkisinin bulunup bulunmadığının ve bu durumun dava zamanaşımı süresinin başlangıcına ne gibi bir etkisinin olduğunun tartışılmadığı ve açıklığı kavuşturulmadığı anlaşıldığından, somut olay bakımından emsal karar niteliği taşımadıkları sonucuna varılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra, doktrindeki görüşler, Askerî Yargıtayın uygulamaları ve ASCK'nın 49/A ile 1111 sayılı Kanunun 2'nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; 1.1.1975 doğumlu olan sanığın, askerlik çağı 1.1.2016 tarihinde sona ermekte ve dolayısıyla yedeklik statüsünden de bu tarihte çıkartılması gerekmektedir. İşte ancak bu tarihten itibaren sanığın tüm askerî mükellefiyetlerinin sona erdiğini ve dava zamanaşımı süresinin de bu tarihten itibaren başlayacağını kabul etmek gerekmektedir.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17'nci maddesinin B Dilimi kapsamında askerliğe elverişli olmadığına karar verilen bir yükümlü hakkındaki firar suçuna ilişkin dava zamanaşımı süresinin askerliğe elverişsizlik hâlinin tespit edildiği tarihten itibaren başlaması, 1111 sayılı Kanunun 5/4'üncü maddesindeki, Muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz hükmü karşısında, ancak kırk bir yaşına girmiş olması durumunda mümkündür. Nitekim, Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 17.5.2006 tarihli, 2006/885-870 esas ve karar sayılı ilâmında, 20.11.1949 doğumlu olan ve hakkında Kronik nitelik kazanmış Antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla, 28.11.1995 tarihinden itibaren barışta askerliğe elverişli değildir kararı verilen sanıkla ilgili olarak;
ASCK'nın 49/A maddesinde, firar fiilî hakkında dava zamanaşımının bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2'nci maddesine göre, askerlik çağı her erkeğin yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlamakta, 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmektedir. Yani yedek er statüsü 41 yaşına girildiği Ocak ayının birinci günü sona ermektedir. Bu durumda, askerliğe elverişsiz olduğu sağlık kurulu raporuyla saptanan, 20.11.1949 doğumlu sanığın, askerliğe elverişsiz olduğu 28.11.1995 tarihî itibariyle, ASCK'nın 49/A maddesinde belirtilen tüm askerî mükellefiyetleri bitmiş olacağından, dava zamanaşımı da bu tarihten itibaren işlemeye başlayacak, bu tarihten itibaren sanık lehine düzenleme içeren 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde yer alan sürelerin hesaplanması gerekecektir. şeklindeki gerekçeyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ve kamu davasının düşürülmesine karar verilmiştir.
Hulusi Özbakan'da bu konuyla ilgili olarak, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5. maddesinde 27.7.1970 tarihli ve 1315 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir ferdin askerlik çağından çıkarılamayacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm muvacehesinde, askerliğini tamamlamayan yoklama kaçağı, bakaya, saklı ve firar suçlarının failleri hakkında dava zamanaşımı askerliğini yapıncaya veya yapmış sayılıncaya kadar işlemeyecektir. Bu belki de askerlik çağı olan 41 yaşın hudutları dışına da çıkabilir demektedir (Hulusi Özbakan, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990, s. 90). Tüm bu nedenlerle, somut olayda, firar suçuyla ilgili olarak sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin, ancak 1.1.2016 tarihinden itibaren işletilmeye başlaması ve bu tarihten itibaren sanık lehine hükümler içeren 765 sayılı TCK'nın 102 ve 104'üncü maddelerinde düzenlenen sürelerin dikkate alınması gerektiği, dava zamanaşımı süresinin henüz işlemeye dahi başlamadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy