(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62, 63) (1111 S. K. m. 10)
Askeri mahkemece; sanığın, 2.12.2004-11.8.2006 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 11.8.2006- 16.8.2006 tarihleri arasında nezarette ve yolda, 16.8.2006- 16.11.2006 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nın 63'üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, Abimin askerde vefat etmesi nedeniyle terhis edildim. Terhis tarihimin suç tarihlerine yürütülmesi gerektiği düşüncesindeyim. Bu itibarla .... aldığım mahkûmiyet kararını temyiz etmek istiyorum. diye beyanda bulunularak ve süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün esastan bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; hâlen terhisli bulunan sanığın, NBC Svn. Tb. Hiz. Brl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 2.11.2004 tarihinde 10 gün süre ile ailesinin bulunduğu Mersin'e kanuni izine gönderildiği, izin süresi içinde rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, 10.11.2004 tarihinde Mersin Merkez Komutanlığınca sevk edildiği Adana 100 Yataklı Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinde yapılan muayenesinde Yas reaksiyonu tanısı konularak 20 gün istirahat verildiği, istirahat süresi bitiminde Mersin/İzmit arasında tanınması gerekli bir günlük dönüş yol süresi sonunda, en geç 30.11.2004 günü saat 24.00'e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, uzunca bir süre iznini geçirdikten sonra, 11.8.2006 günü Mersin'de polisler tarafından yakalanarak 16.8.2006 tarihinde birliğine teslim edilen sanığın aynı gün çıkarıldığı askeri mahkemece vicahen tutuklanmasına ve 16.11.2006 tarihinde yapılan duruşmada da tahliyesine karar verildiği, maddi bir olay olarak sabit görülmüştür.
Bu şekilde gerçekleştiği hususunda şüphe bulunmayan maddi olayda, askeri mahkemece, sanığın 2.12.2004-11.8.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Sanığın, 15.8.2006 tarihinde Hiz.Brl.K.P.Ütğm. E.K. tarafından tespit olunan hazırlık ifadesinde, izine ayrılmadan önce askerde olan ağabeyinin vefat etmiş olması nedeniyle bunalıma girdiğini beyan ettiği, dosyada mevcut vukuatlı nüfus kayıt örneğinde 1981 doğumlu ağabeyi M.K.'nın 25.9.2004 tarihinde vefat ettiğine ilişkin bilginin yer aldığı, hepsinden önemlisi temyiz aşamasında onaysız fotokopisini ibraz ettiği 28.12.2006 tarihli terhis belgesinde, ağabeyi P.Er M.K.'nın 1983/2 tertip olarak askerlik hizmetini yaparken vefat etmesi nedeniyle Askerlik Kanununun 10/9'uncu maddesi gereğince muafiyeti dilekçesi veren sanığın 28.12.2006 tarihinden geçerli olmak üzere terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Gerçekten de, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10'uncu maddesinin 9'uncu fıkrası; Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya .... hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğlu istekli olmadıkça silâh altına alınmaz. hükmünü amir olup, Asker alma Yönergesinin (MSY:70-1C) 7'nci Bölüm 1'inci Kısmının Askerlik Hizmeti Sırasında Ölen veya T.C. Emekli Sandığınca Maaş Bağlanmasını Gerektirecek Biçimde Malûl Olanların Kardeşlerine Yapılacak İşlemler başlığını taşıyan 1'inci maddesi C fıkrasında; Kanun hükmünde yer alan İlk Oğul ifadesi, yaşça değil askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeşi ifade etmektedir. Muafiyet ölen ya da malûl olan yükümlüden sonra askerlik hizmet sırası gelen kardeşe uygulanır. d fıkrasında; Aynı anda silâhaltında bulunan iki kardeşten birinin ölmesi veya malûl olması durumunda; Daha önceki tarihte silâhaltına alınan kardeşi ölmüş ya da malûl olmuş ise, sonra silâhaltına alınan kardeş müracaatı hâlinde terhis edilir..., e fıkrasında; Aynı tarihte silâhaltına alınan yükümlülerden birinin ölmesi ya da malûl olması durumunda; diğer kardeş istekli olduğu takdirde terhis edilir. f fıkrasında ise; Silâhaltına alındıktan sonra muafiyet hakkı doğan veya muafiyet hakkı olduğu tespit edilen yükümlü muafiyetten yararlanmak istediğine dair dilekçesi alınarak terhis edilir... şeklinde düzenlemelere yer verildiği, keza, vukuatlı aile nüfus kaydına göre, sanık ile ölen ağabeyi Mehmet arasında 1983 doğumlu İrfan isimli başka bir erkek kardeşinin daha bulunduğu hususları göz önüne alınarak, Askeri mahkemece; Viranşehir Askerlik Şubesinden,
1. Sanık hakkında tanzim olunan 28.12.2006 tarihli terhis belgesinin aslının veya onaylı fotokopisi ile askerlikten muaf tutulmasına ilişkin dilekçesinin getirtilmesi,
2. Ölen ağabeyi Mehmet'in askerlik hizmetini hangi tarihler arasında hangi birlikte yerine getirmekte iken vefat ettiğine ve 1983 doğumlu olan ağabeyi İrfanın askerlik durumuna ilişkin bilgi ve belgelerin istenerek dosyaya ithal edilmesi.
Bilahare, belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, suçun başlangıç tarihi (2.12.2004) itibarıyla sanığın askerlikten muaf tutulmasının mümkün olup olmadığının, keza, atılı suçun işlenemez suç teşkil edip etmeyeceğinin tartışılmasından sonra, elde edilecek sonuca göre hukuki durumumun belirlenmesi gerekirken, noksan soruşturma ve incelemeyle hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuş ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy