(AİHS m. 6) (5271 S. K. m. 149) (1632 S. K. m. 132) (5237 S. K. m. 6, 62) (647 S. K. m. 4) (2531 S. K. m. 1, 2) (2709 S. K. m. 36, 145) (353 S. K. m. 85, 207, Ek m. 1) (1136 S. K. m. 14) (ANY. MAH. 15.10.2002 T. 2001/309 E. 2002/91 K.)
Askeri mahkemece; sanığın, 30.4.2005 günü arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 132, 5237 sayılı TCK'nın 62 ve 647 sayılı Kanunun 4'üncü maddeleri uyarınca 1800 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm, müdafii tarafından, usul ve esasa ilişkin sebepleri de gösterilerek süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün usul yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek bozma isteminde bulunulmuştur.
Usul yönünden yapılan incelemede;
Askeri mahkemece; 8.6.2005 tarihli ilk duruşmada, vekaletname ile sanık tarafından müdafii olarak tayin edilmiş olan avukatlardan yalnızca Av. E.B.'nin duruşmaya kabulüne, diğer müdafi Av. M.T. S.'nin, üç ay kadar önce askeri savcılıktan emekli olduğundan bahisle, 2531 sayılı Kanunun 1 ve 2'nci maddeleri gereğince, duruşmaya katılma isteminin reddine karar verilmiş ve adı geçen müdafiin yokluğunda davaya devam edilerek hüküm kurulmuş ise de;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun Kapsam başlığı altında yer alan 1 'inci maddesinde;
Bu Kanunun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı belirtilmektedir.
Yasak ve süresi başlığı altında yer alan 2'nci maddesi de;
Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.
Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.
Hükmünü içermektedir.
Anayasanın 145'inci maddesi ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre birer yargı organı olan askeri mahkemeler ile askeri savcılıklar, 2531 sayılı Kanunun 1'inci maddesinde sayılan daire, idare, özel idare, belediye gibi kamusal faaliyetin yürütülmekte olduğu idari kurum ve kuruluşlardan farklıdır. Yargı görevi ve faaliyeti başka, kamu görevi ve faaliyeti başkadır.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi; (d) bendinde de, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaşılır, şeklinde bir tanımlama yapılmıştır. 353 sayılı Kanunun 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1'inci maddesinde, bu kanunun uygulanmasında Cumhuriyet Başsavcılığının, askeri savcılığı; Cumhuriyet savcısının da askeri savcıyı ifade ettiği belirtilmiştir.
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 2'nci maddesiyle getirilen yasaklar, bu kanunun 1'inci maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kamu görevlilerini kapsamaktadır. Askeri mahkemelerdeki askeri hakimlik ve askeri savcılık gibi yargı görevi kadrolarından ayrılmış olan askeri hakimler söz konusu yasaklamanın kapsamı dışında oldukları gibi, avukatlık yapmaları halinde, askeri mahkemelerdeki duruşmalara müdafi veya vekil olarak katılmalarına da bu Kanun ile bir engel getirilmiş değildir.
Askeri yargı hakim ve savcılık görevlerinden ayrıldıktan sonra bir diğer yargı görevi olan avukatlık mesleğine girenler için 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Bazı görevlerden ayrılanların avukatlık edememe yasağı başlığını taşıyan 2.5.2001 tarihli ve 4667/10 sayılı Kanun ile değişik 14'üncü maddesinin 1'inci fıkrası ile getirilmiş olan Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır. şeklindeki düzenleme de, Anayasa Mahkemesinin, 12.12.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve yayımlandıktan bir yıl sonra (12.12.2004 tarihinde) yürürlüğe girmiş olan 15.10.2002 tarihli, 2001/309 esas ve 2002/91 karar sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunmaktadır. İptal kararından sonra, kanun koyucu tarafından, bu konuda, bu güne kadar yeni bir düzenleme de yapılmamıştır.
Özetle, askeri mahkemenin, Av. M.T. S.'nin müdafii olarak duruşmaya katılma isteminin reddine ilişkin kararının yasal bir dayanağı yoktur. Sanık, her ne kadar duruşmalara kabul edilen diğer müdafii Av. E.B.'nin hukuki yardımından yararlanmış ise de, 353 sayılı Kanunun dava ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan 85'inci maddesinin 1'inci fıkrası Sanık soruşturmanın her safhasında bir veya birden fazla müdafiin yardımına başvurabilir. hükmünü içermektedir. 353 sayılı Kanunun 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1 'inci maddesinin yollamasıyla, 5.10.2006 tarihinden itibaren askeri ceza yargısında da uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 149'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında da Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir ... şeklinde bir düzenleme mevcuttur.
Sanığın kendisine müdafii tutması ile ilgili yasal düzenlemeler bu merkezde olmasına, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin hukuki yardımından yararlanması mümkün olmasına rağmen, usulünce düzenlenmiş olan vekaletname ile atamış olduğu iki müdafiinden birinin duruşmaya katılmasına izin verilmeksizin yokluğunda davaya devam olunarak hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunduğundan; 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma başlığı altında 6'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasının, her kişinin ceza alanında kendisine karşı yapılan bir suçlamaya karşı, seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmasını öngören (c) bendi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36'ncı maddesinin, herkesin, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğuna ilişkin Tinci fıkrası hükümlerine aykırı olduğu gibi, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesi hükmüne göre de hukuka kesin aykırılık oluşturan bu durum bozmayı gerektirmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy