(5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 30, 34, 144) (765 S. K. m. 59, 94, 230, 347, 356) (647 S. K. m. 4, 5, 6) (353 S. K. m. 16) (492 S. K. I SAYILI TARİFE) (5237 S. K. m. 7) (Harp Akademileri Yönetmeliği m. 38) (Askeri Hakim Adaylarının Seçimi Ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmelik m. 6) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 6) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6) (7 CD. 19.02.2008 T. 2006/14424 E. 2008/1363 K.)
Sanık hakkındaki 7.7.2005 tarihli, 2005/493-463 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, Dairemizin 27.2.2007 tarihli, 2007/446-445 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, uygulama yönünden bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda;
Askeri Mahkemece; sanığın, 16.4.2004 tarihinde memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 144'üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 230/2, 59/2, 647 sayılı Kanun'un 4/1 ve 5/2'nci maddeleri gereğince, 1.650 YTL adli para ve iki ay on beş gün memuriyetten yoksun kalma cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten yoksun kalma cezası yerine ASCK'nın 34/1'inci maddesi gereğince, sanığın iki ay on beş gün açığa çıkarılmasına, ancak, sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek, iki ay on beş gün açığa çıkarılma feri cezasının infazına yer olmadığına, hükmolunan asli ve feri cezaların, 647 sayılı Kanun'un 6/1'inci maddesi gereğince ertelenmesine, 765 sayılı TCK'nın 94'üncü maddesi gereğince ihtarat yapılmasına, 625 YTL Hazine zararının, 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun Ek 1 sayılı tarifesi gereğince, 33,70 YTL nispi harç alınmasına karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından özetle; görevini ihmal etmediği, tabancanın kaybolmasının kendi şahsi hatasının ve ihmalinin değil, çalıştığı birimin kadrosunun yetersiz olmasının ve TMK'nın hatalı kurulmasının sonucu olduğu, kaybolan tabanca ile K.K. Denetlemesi nedeniyle atış yapıldığı tarihte Ankara'da görevde olduğu, bu nedenle, atış alanında bulunan kendisine zimmetli tabancanın takip ve kontrolünü yapmasının beklenemeyeceği, tek görevinin mal sorumluluğu olmadığı, suç kastıyla hareket etmediği, 1977 model 335414 seri numaralı vizör marka tabancanın amortisman bedeli düşüldükten sonra tespit edilen Hazine zararının yüksek olduğu ileri sürülerek;
Müdafii tarafından da, kararın haksız, yersiz, usul ve kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek, süre tutum dilekçesiyle;
Süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın, CMK'nın 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesi ile değişik 231inci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Yapılan incelemede;
Dairemizin bozma kararında da belirtildiği gibi, K.K.K.lığının 10.8.1998 tarihli emri ile Per. Ok. ve Eğt.Mrk. Öğr. ve Kurs Tb. Sb./Astsb.Kurs Bl. İdari İşler Astsubayı olarak atanan ve 31.8.1998 tarihinde göreve başlayan sanığın, 14.10.1998 tarihinde yapılan devir teslim işlemleri sonunda, aralarında dokuz adet 7,65 mm. çaplı vizör marka tabancanın da bulunduğu bazı askeri malzemeyi el senetleri ile teslim aldığı, bu malzemenin Bölük Malzemeliğinde muhafaza edildiği ve malzemeliğin anahtarının sadece sanıkta bulunduğu, malzemenin muhafazası, bakımı, takip ve kontrolünden sanığın sorumlu olduğu, 16.4.2004 tarihinde yapılan haftalık silah sayımı sırasında, Malzemelikte ayrı bir sandıkta kilitli olarak muhafaza edilen tabancalardan, 335414 seri numaralı 7,65 mm. çaplı vizör marka tabancanın eksik olduğunun anlaşıldığı, Birlik Deposunda ve diğer birliklerde yapılan tüm aramalara rağmen tabancanın bulunamadığı, söz konusu tabancanın en son 2004 yılı Ocak ayının ilk günlerinde yapılan periyodik bakım sonrasında sanık tarafından silah sandığına konulmuş olduğu, sanığın 16.4.2004 tarihine kadar haftalık olarak yapılması gereken sayımları yapmadığı, sayım raporlarını ise tam olarak düzenleyip ilgili komutanlıklara gönderdiği, tabancanın kaybolması nedeniyle 625 YTL Hazine zararı meydana geldiği, böylece sanığın memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği maddi olay olarak sübut bulmaktadır.
Sanığın, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, Bölük zimmetini yeterli süre içerisinde sayarak teslim aldığını, Bölük Deposunun anahtarının kendisinde olduğunu, Depodan malzeme çıkışını bizzat kendisinin yaptığını, izine veya dış göreve giderken Depo anahtarını Bölük Komutanına teslim ettiğini, uzun süreli dış göreve gitmediğini, tabancaların çift kilitli sandıklarda muhafaza edilmeleri nedeniyle kaybolma ihtimalinin bulunmadığı düşüncesiyle, çoğunlukla tabanca sandıklarını saymaksızın sayım raporlarını hazırladığını, 2004 Ocak ayı başında fabrikadan gelen ekip tarafından yapılan bakım sonrasında tabancaları tek tek sandığa koyduğunu, 16.4.2004 tarihine kadar geçen süre içerisinde tabancaları saymadığını ve bakım için silah kademeye de götürmediğini beyan etmiş olması; askeri mahkemece dinlenilen bilirkişinin yeminli mütalaasında, sanığın, L-101 Ordu Mal Yönetmeliği, K.K. Devamlı Emirler Muhtırası ve K.K.Y. Birlik İkmal Yönergesinde düzenlenmiş olan, zimmetindeki Ordu mallarının bakım, kontrol ve muhafazası görevini ihmal ettiği ve tabancanın kaybından sorumlu olduğu yönündeki mütalaası, amortisman bedeli düşüldükten sonra 625 YTL Hazine zararı meydana geldiğine ilişkin 2 No.lu Bakım Merkezi Komutanlığı Fiyat Tespit Komisyonunun raporu karşısında, sanığın ve müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.
Askeri mahkemece; karar yerinde irdelenip değerlendirilen delillere ve edinilen vicdani kanaate göre, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın, oluş şekli yukarıda açıklanan eyleminin sübutuna ve sübuta eren eyleminin memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulde, lehe kanun değerlendirmesi yapılarak, 765 sayılı TCK'nın 230/2'nci gereğince ve asgari hadden ceza tayininde, takdiri hafifletici sebep göz önünde bulundurularak indirim uygulanmasında, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinde ve ertelenmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın ve müdafiinin tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemekle birlikte;
Hükümden sonra 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, sanık bakımından 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde düzenlenen cezanın ertelenmesinin mi yoksa CMK'nın 231'inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mı lehe olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince sanık hakkındaki cezanın ertelenmesi durumunda, 765 sayılı TCK'nın 95/II'nci maddesi gereğince, Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır.
Buna göre, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin hükmün kesinleşmesi halinde, mahkumiyet hükmü, hüküm tarihinden itibaren beş sene süresince varlığını korumakta, adli sicile kaydedilmekte ve hükümlünün, bu süre içerisinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmaması durumunda, sürenin sonunda vaki olmamış sayılmaktadır.
Mevzuatımıza ilk kez 3.7.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile giren ve 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine eklenen fıkralarla genel bir usul hukuku kurumu olarak düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Her iki kurumda da beş yıllık bir deneme/denetim süresi bulunmakta olup, bu sürenin öngörülen şartlara uygun olarak geçirilmesi halinde; ceza ertelenmiş ise, mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir. Bu sonuçlar dikkate alındığında ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, CMK'nın 231/8'inci maddesi gereğince, sanık hakkında, beş yıllık denetim süresi içerisinde, bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebilecek olması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu sanık aleyhine gibi görünmekle birlikte, lehe veya aleyhe kanun değerlendirmesini, her iki kurumun bütün hukuki sonuçlarını, hatta idari ve mali sonuçlarını da dikkate alarak belirlemek gerekmektedir.
Öncelikle, sanığın, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra, beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi ve evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olması durumunda, 765 sayılı TCK'nın 95/II'nci maddesi gereğince, her iki cezanın da infazı söz konusu olacaktır.
Oysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi halinde, mahkeme CMK'nın 231/IIinci maddesi gereğince hükmü açıklayacak; ancak, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilecektir.
Diğer yandan, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkumiyet hükmünün, feri cezalar bakımından da sanık aleyhine olduğu görülmektedir. Örneğin, sahtecilik suçu nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 347 veya 356'ncı maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilen sanığın, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına karar verilmemiş ve verilen hapis cezası adli para cezasına çevrilerek ertelenmiş olsa bile, ASCK'nın 30/1'inci maddesi gereğince, resen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilebilecektir.
Ayrıca, idari ve mali sonuçlar bakımından karşılaştırma yaptığımızda da, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkumiyet hükmünün, sanık aleyhine olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, herhangi bir cürümden dolayı mahkumiyetine karar verilen sanık bir subay ise, cezası adli para cezasına çevrilmiş ve ertelenmiş olsa dahi, Harp Akademilerine kabul edilmeyecek (Harp Akademileri Yönetmeliği, madde 38/2); askeri hakim sınıfına kabul olunmayacak (Askeri Hakim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmelik, madde 6/3); asteğmen veya erbaş ya da er olarak askerlik hizmetini yapmakta ise, terhisini müteakip sözleşmeli subay veya uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alamayacak (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği, madde 6/8; Uzman Erbaş Yönetmeliği, madde 6/ı); subay, astsubay veya uzman erbaş ise, eğitim ve öğrenim için yurtdışına gönderilmeyecektir (TSK. Yurtdışı Eğitim ve Öğrenime Personel Gönderme Esasları Yönergesi (MY-52-2 (A), 2 nci bölüm, madde 5).
Sanık hakkında herhangi bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda ise, CMK'nın 231/5'inci maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. hükmü gereğince, yukarıda belirtilen idari sonuçlarla karşılaşmak söz konusu olmayacaktır.
Uygulamada da, Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 20.2.2008 tarihli, 2008/358-363 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sanığın daha lehine olduğu belirtilerek, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenen adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir (Ayrıca, hangi kurumun sanık lehine olduğuna ilişkin açık bir değerlendirme yapılmamakla birlikte, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.3.2008 tarihli, 2008/28-39; 1'inci Dairesinin 12.3.2008 tarihli, 2008/665-718; 20.2.2008 tarihli, 2008/492-492 ve 2008/391-393; 5.3.2008 tarihli, 2008/677-659; 2'nci Dairesinin 5.3.2008 tarihli, 2008/540-689; 4'üncü Dairesinin 26.2.2008 tarihli, 2008/336-334; 25.3.2008 tarihli, 2008/614-616; 26.2.2008 tarihli, 2008/387-377; Yargıtay 7'nci Ceza Dairesinin 19.2.2008 tarihli, 2006/14424-2008/1363 Esas ve Karar sayılı ilamları ile, adli para cezasına çevrilmiş ve ertelenmiş mahkumiyet hükümlerinin, CMK'nın 231'inci maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden değerlendirilmesi bakımından bozulmasına karar verilmiştir).
Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinde belirtilen, Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. amir hükmü çerçevesinde, sanığın, daha lehine olduğu anlaşılan 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan istifade edip edemeyeceğinin askeri mahkemece değerlendirilmesini temin bakımından, mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy