(1632 S. K. m. 115, 131, 144) (765 S. K. m. 20, 59, 75, 240) (647 S. K. m. 4, 6)
Memuriyet görevini kötüye kullanmak ve zimmet suçlarından sanıklar (Ter.) Mu.Çvş. Selçuk KESKİN ve (Ter) Mu.Onb.Kenan SUBAŞ haklarında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 14.11.2006 tarihli, 2006/312-1298 Esas ve Karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, yasal süresi içinde sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının ayrı ayrı bozma istemini içeren 16.06.2008 tarihli ve 2008/7327 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; 30.03.2004-24.06.2004 tarihleri arasında,
1) Sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN'in memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 144'üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 240, 20, 59/2, 647 sayılı Kanun'un 4 ve 765 sayılı TCK'nın 75'inci maddeleri gereğince 3666 YTL adli para ve iki ay on beş gün kamu hizmetlerinden yoksun kılınma cezaları ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince, adli para ve kamu hizmetlerinden yoksun kılınma cezalarının ertelenmesine;
2) Sanık Mu.Onb.Kenan SUBAŞ'ın;
a) Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 144'üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 240, 20, 59/2, 647 sayılı Kanun'un 4 ve 765 sayılı TCK'nın 75'inci maddeleri gereğince 3666 YTL adli para ve iki ay on beş gün kamu hizmetlerinden yoksun kılınma cezaları ile cezalandırılmasına, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince, adli para ve kamu hizmetlerinden yoksun kılınma cezalarının ertelenmesine;
b) Zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 131/1 (Az vahim hal cümlesi), 765 sayılı TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı Kanun'un 4/1'inci maddeleri gereğince, 1650 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına;
Karar verilmiştir.
Hükümler; yasal süresi içinde sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN tarafından, sebep gösterilmeksizin, sanık Mu.Onb.Kenan SUBAŞ tarafından, zimmetine geçirmiş olduğunu paraları tamamen merciine ödemesi nedeniyle beraat etmesi gerektiği, iki ayrı suçtan cezalandırılmasının doğru olmadığı, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı verilen cezanın ertelenmesi karşısında, zimmet suçundan verilen cezanın da ertelenmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanık Selçuk KESKİN hakkında uygulama yönünden, sanık Kenan SUBAŞ hakkında uygulama ve usul yönlerinden ayrı ayrı bozma isteminde bulunulmuştur.
Aynı dava dosyasında, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık olup, hakkında mahkumiyet kararı verilen Atğm. Resul MISIRCI hakkındaki hüküm taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden, inceleme dışı bırakılmıştır.
Yapılan incelemede;
Temyize gelmeyen sanık Mu.Atğm. Resul MISIRCI'nın MEBS Okul ve Eğt.Mrk.Des.Kı. Kh.Bl.Tk.Komutanı olarak görev yaptığı, sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN'in Kantin Depo Görevlisi, Mu.Onb. Kenan SUBAŞ'ın ise Yedek Subay Öğrenci Kantin Şube Sorumlusu olduğu, Atğm. Resul MISIRCI'nın haricen temin ettiği telefon kartlarının kantinde satılması hususunda Onb. Kenan SUBAŞ ile anlaştığı, anlaşma çerçevesinde 30.03.2004 tarihinden itibaren Onb. Kenan SUBAŞ'm kantinde Atğm. Resul MISIRCI'nın getirmiş olduğu telefon kartlarını satmaya başladığı ve elde ettikleri karı paylaştıkları, bir süre sonra aralarında kart sayısı ve para miktarı hususunda anlaşmazlık çıktığı, kendisine gerekli ödeme yapılmadığını düşünen Atğm. Resul MISIRCI'nın, talebine rağmen Onb. Kenan SUBAŞ'tan yeterli parayı alamaması üzerine sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN'den yardım istediği, Kantin Depo Görevlisi olan Çvş. Selçuk KESKİN'in sanki Kantin Başkanlığının talimatıymış gibi Atğm. Resul MISIRCI'nın talebi üzerine Onb. Kenan SUBAŞ'a elinde telefon kartı olup olmadığını sorduğu, Onb. Kenan SUBAŞ'ın bulunduğunu belirtmesi üzerine Merkez Kantinine kaydırılacağını söyleyerek 120 tane telefon kartını alarak Atğm. Resul MISIRCI'ya verdiği, kartların Atğm. Resul MISIRCI'ya verildiğini öğrenen Onb. Kenan SUBAŞ'ın Çvş. Selçuk KESKİN'e onu Kantin Başkanlığına şikayet edeceğini söylemesi üzerine, Çvş. Selçuk KESKİN'in kartlardan 60 tanesini Atğm. Resul MISIRCI'dan alarak Onb. Kenan SUBAŞ'a verdiği, olayın duyulması üzerine 24.06.2004 tarihinde yapılan sayımda sanık Onb. Kenan SUBAŞ'ın 2.237.724.907 TL kantin açığının bulunduğunun tespit edildiği, sanık Onb. Kenan SUBAŞ'ın kardeşine 300.000.000 TL verdiği ve kişisel harcamalarını kantin parasından karşıladığına ilişkin beyanlarda bulunduğu maddi olay olarak sübut bulmaktadır.
Yapılan incelemede;
1- Sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN yönünden yapılan incelemede;
Kantin Depo Görevlisi olan sanığın, görev sınırları dışına çıkarak ve Merkez Kantinine kaydırılacağını söyleyerek Yedek Subay Kantini Satış Sorumlusu olan sanık Onb. Kenan SUBAŞ'tan 120 adet telefon kartını alarak diğer sanık Atğm. Resul MISIRCI'ya vermek suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek hakkında mahkumiyet karar verilmiş ise de;
ASCK'nın 115'inci maddesinde yazılı makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu; Bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka bir surette keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi anlamına gelmektedir. Suçun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta maddi ve manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
Dava konusu olayda sanık Mu.Çvş. Selçuk KESKİN Kantin Depo Görevlisidir. Görev harici tanıdığı Atğm.Resul MISIRCI'nın, Kantin Şube Satış Sorumlusu olan Onb. Kenan SUBAŞ ile haricen temin ettiği telefon kartlarının kantinde satılması hususunda anlaşıp bu kartların satılmaya başlamasından sonra aralarında sorun çıkınca olayda ilgili bilgi sahibi olmasına rağmen, Atğm. Resul MISIRCI'nın paranın tahsili hususunda yardımcı olmasını istemesi üzerine, böyle bir görevi olmamasına rağmen Kantin Depo Görevlisi olması nedeniyle satış reyonlarına mal alıp vermedeki faaliyeti kapsamında Kantin Başkanlığının talimatı imiş gibi sanık Onb. Kenan SUBAŞ'ın elindeki telefon kartlarını Merkez Kantinine kaydıracağını belirterek elinden alıp aralarında para ilişkisi bulunan Atğm. Resul MISIRCI'ya vermesi şeklindeki eylemi keyfi bir muamele olup, çavuşluk rütbesini, depo görevlisi nüfuz ve otoritesini kullandığı, astı olan sanık Onb.Kenan SUBAŞ'ın da bu nüfuz, otorite ve baskıdan çekinerek telefon katlarını Çvş. Selçuk KESKİN'e vermek zorunda kaldığı anlaşılmakla, Çvş. Selçuk KESKİN'in eylemi memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu halde, hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde isabet görülmediğinden, hükmün suç vasfından bozulması gerekmiştir.
2) Sanık Mu.Onb. Kenan SUBAŞ yönünden yapılan incelemede;
a- Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan inceleme;
Yukarıda açıklandığı gibi, Yedek Subay Öğrenci Kantini Şube Satış Sorumlusu olan sanığın, Atğm. Resul MISIRCI ile anlaşarak görev yaptığı kantinde haricen sağlanan telefon kartlarını kantinde sattığı ve karını Atğm. Resul MISIRCI ile paylaştıkları, sanığın ikrarı, oluşa uygun yeminli tanık beyanları, bilirkişi mütalaası kapsamında unsurları itibarıyla oluşan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği maddi olay olarak sübut bulmaktadır.
Askeri Mahkemece; karar yerinde yazılı olduğu şekilde yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına ilişkin hükümde usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden isabetsizlik bulunmamakla birlikte; lehe kanun hükümleri tartışılıp 765 sayılı TCK'nın hükümlerinin lehe düzenlemeler içerdiği kabul edildikten sonra eylemin 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesinin cezayı hafifletici hal cümlesine uyup uymadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekirken yapılmadığı görülmekle hükmün uygulama yönünden bozulması gerekmiştir.
Eylem 30.03.2004-24.06.2004 tarihleri arasında teselsülen işlenmiş ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından yapılan hataya işaret etmek gerekmiştir.
b) Zimmet suçu yönünden inceleme;
Askeri Mahkemece, Yedek Subay Kantin Şube Satış Sorumlusu olan sanığın, 30.03.2004-24.06.2004 tarihleri arasında kardeşine kantinden 300 YTL para verdiği, ayrıca kişisel harcamalarını kantin parasından karşıladığı, 24.06.2004 tarihinde yapılan sayımda 2.237.724.907 TL kantin açığının tespit edildiği, bu suretle zimmet suçunu işlediği kabul çında mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
Sanığın Borçka Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle tespit olunan 26.04.2005 tarihli savunmasında zimmetine para geçirmediğini belirttiği, ancak hazırlık ifadesi okunduğunda bu ifadenin de doğru olduğunu beyan ettiği, 28.04.2006 tarihinde Arhavi Asliye Ceza Mahkemesi tarafından ek savunması tespit olunurken, zimmetine geçirdiği para bulunmadığını ifade ettiği görülmektedir. Bu durumda sanığın kovuşturma aşamasındaki ikrara yönelik savunmaları ile soruşturma aşamasındaki ifadeleri arasında çelişki doğduğu ve bu çelişkinin giderilmemesinin usule aykırılık teşkil ettiği görülmüştür.
Diğer taraftan, sanığın Kantin Satış Sorumlusu olarak teslim aldığı malzemeler ve para teslim defteri ile teslim ettiği para miktarları ve meydana gelen kantin açığına ilişkin bilirkişi dinlenilmediği, dinlenilen bilirkişinin sorumluluklar yönünden ve kantin açığı hakkında tutulan sayım tutanağına göre mütalaada bulunduğu, ancak belgelere göre açığının bulunup bulunmadığının belirtilmediği görülmüş, yetersiz inceleme ile yetinilerek kurulan mahkumiyet hükmünde isabet görülmemiştir.
Ayrıca dava dosyasında sanık adına açılmış banka hesapları bulunduğundan, olay tarihlerini kapsayan hesap dökümünün istenmesi suçunun oluşup oluşmayacağına ışık tutacağından, bu hususun göz ardı edilmesi ve adına Bölüğe gelen havalelerinin Birlik Komutanlığı'ndan sorularak zimmet suçunun buna göre değerlendirilmemesi noksan soruşturma olarak görülmüştür.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Sanık (Ter.) Mu.Çvş. Selçuk KESKİN'in temyizine atfen ve resen, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan ve hukuka aykırı görülen mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 221/1 'inci maddesi gereğince suç vasfı yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak,
2) a- Sanık (Ter.) Mu.Onb. Kenan SUBAŞ'ın temyizine atfen ve resen, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince uygulama yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak,
b- Sanık (Ter.) Mu.Onb. Kenan SUBAŞ'ın temyizine atfen ve resen, zimmet suçundan kurulan ve hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince, usul ve noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak,
22.07.2008 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy