(5237 S. K. m. 43, 155) (1632 S. K. m. 30, 131) (765 S. K. m. 59, 510) (647 S. K. m. 4, 6) (211 S. K. m. 6)
Askeri mahkemece; sanığın, hizmet sebebiyle emniyeti suiistimal suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına ilişkin ilk hükmün, Dairemizin 17.5.2005 tarihli, 2005/623-619 Esas ve Karar sayılı ilamı ile usule aykırılık ve noksan soruşturma nedeniyle bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, sanığın 1998-2002 yıllarında ihtilasen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 131/1 (Az vahim hal cümlesi), TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanun'un 4'üncü maddeleri gereğince 900 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/B maddesi uyarınca TSK'dan çıkarılmasına, kazanılmış hakkı saklı tutularak 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, sanığın zimmetine geçirdiği 3091,89 YTL'nin, ASCK'nın 131/1-3'üncü maddeleri gereğince sanığa ödettirilmesine karar verilmiştir.
Sanık hükmü sebep göstermeksizin yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
Sanık müdafii, hükmü yasal süresi içerisinde temyiz ederek, özetle; mahkemenin gerekçesinin yetersiz olduğunu, bozma ilamında belirtilen eksikliklerin tamamlanmadığını, savunmalardaki taleplerinin nazara alınmadığını, suçun yasal unsurlarının oluşmadığını belirterek hükmün bozulmasını talep etmiştir.
Tebliğnamede, kurulan mahkumiyet hükmünde usul ve sübut yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak, aynı suç işleme karan altında birden çok kişiye karşı gerçekleşen eylemlerin müteselsil nitelik kazandığı, suç vasfı yönünden hükmün hukuka aykırı olduğu belirtilerek, hükmün bozulması talep olunmuştur.
Yapılan incelemede;
Sanığın 1998 yılı Aralık ayı ile 2002 yılı Temmuz ayları arasında Tatvan 6'ncı Zırhlı Tugay Komutanlığı bünyesinde kurulu bulunan ve üye personelin verdiği aidatla işletilen Tugay Sosyal ve Moral Yardım Sandığı sorumluluğu görevini yürüttüğü, görevini devrettikten sonra bu personelin yardım sandığından alacağı hediyeleri (altınları) alamadığından bahisle şikayette bulundukları, sandığın hesaplarında yapılan inceleme sonucunda, sanığın üye personelden bir kısmına evlilik, doğum, sünnet gibi nedenlerle hak ettikleri altınları verdikten sonra aynı şahısları mükerrer kaydederek, gerçekte verdiğinden daha fazla altın vermiş gibi kayıt yaptığı, bazı personele ise hak ettikleri halde almaları gereken altınları vermediği ve bu durumun fark edilmemesi için işletme defterinde ki kayıtları bu şekilde düzelttiği, yine 2002 yılı itibarıyla yarım altının fiyatı 57 milyon TL civarında iken 60 milyon TL olarak gösterdiği, sandık hesabından, olması gereken giderden daha fazla çektiği hususları ile ilgili olarak sanığın zimmet suçunu işlediği iddiasıyla dava açılmış, Askeri Mahkeme suç vasfını, hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal olarak belirleyip mahkumiyet hükmü kurmuş ve müdafiin temyizi üzerine;
Dairemizin 17.5.2005 tarihli, 2005/623-619 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında, usule aykırılıklar ve noksan soruşturmalar yanında esasa ilişkin olarak, bahse konu sandığın kuruluşuna, faaliyet alanına ve işletilme şekline ilişkin emir ve talimatlar getirtilmediğinden, sanığın ifa ettiği görevin ve hizmetin kapsamı, niteliği ve sanığın sorumluluğunun açıklığa kavuşmadığı, işletme defterinde imzalan bulunan kişilerin dinlenilmemiş olduğu, sanığın savunmasında belirttiği şilt, hediye ve çiçek alımına ilişkin bir dosyanın varlığının araştırılmadığı, hak sahiplerine altın verilmesinin sebebini teşkil eden doğum ve evlilik belgelerinin dosyaya getirtilmesine rağmen, gerçek durumun ortaya konulması hususunda bilirkişi incelemesi yapılmadığı, tutulması gereken başka defter veya kayıt olup olmadığının sorulmadığı, devir-teslim tutanağının aslının istenilmediği, tutanak içeriğinin doğruluğu ve iddia konusu eylemin sübutuna etkisinin araştırılmadığı, vaka kanaat raporunda belirtilen giderden fazla çekilen sandık parasının akıbetinin, bu tespitin doğruluğu ve zimmete geçirildiği iddia olunan altın bedelleri ile bu paranın ilgisi hususlarında herhangi bir araştırma ve değerlendirmenin yapılmadığı, bu itibarla yukarıda belirtilen eksik bilgi ve belgelerin temininden sonra bilirkişiden ayrıntılı bir rapor alınması, sanığın savunmalarının doğruluğunun tespiti, sözlü ve yazılı delillerin eksiksiz bir şekilde toplanmasını müteakip, sanığın görevinin, sorumluluğunun, yürütülen hizmetin niteliğinin, hesaplarda hata bulunup bulunmadığının, kayıt dışı para olup olmadığının, sanığın uhdesinde para kalıp kalmadığının, hak sahiplerine verilmemiş altın bedelleri ile Tugayın yaptığı özel harcamaların bağlantılı olup olmadığının ve bunun kimin emriyle gerçekleştiğinin ortaya konulmasında hukuki zorunluluk bulunduğu, bu maddi ve hukuki bulgular elde edilmeden sanığın eyleminin ve sübuta erdiği kabul edilen müsnet suçun unsurlarının değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, değinilen usule aykırılıklar ve soruşturmadaki eksiklikler nedeniyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına, bozma sebebine nazaran, suç vasfına ve uygulamaya ilişkin temyiz sebeplerinin incelenmediği yönünde karar verilirken, sanık hakkında ihtilasen zimmet suçundan kamu davası açılmış olmasına ve gerekçeli kararda sanığın askeri vazife yürüttüğünün belirtilmesine karşın herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin ihtilasen zimmet suçunun değil de, hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunun sabit olduğunun kabul edilmesinin çelişkili ve gerekçesinin yetersiz olduğu hususu da tenkit konusu yapılmıştır.
Askeri mahkemece, bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş ve bozma ilamında belirtilen hususların yerine getirilmesi amacıyla, tanıklar H.B., E.B., K.A.T., A.K., İ.K., S.T., F.K., İ.K., Ü.Ş. R.K.ve olayla ilgili bilgileri olmadığını belirten bir çok tanık dinlenilmiş, sanığın kıtası komutanlığından bilgi ve belgeler istenilmiş, gelen cevabi yazı ve ekinde, bahse konu yardımlaşma sandığına ait sürekli yönerge, 26.07.2002 tarihinde sanık tarafından teslim edilen işletme defteri, banka cüzdanı ve altınlara ilişkin olarak tutulan tutanak mahkemeye gönderilmiş, cevabi yazıda ayrıca, işletme defteri dışında başka bir kayıt ve kuyudatın tutulmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
Delillerin toplanmasından sonra yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, Aralık 1998 Ağustos 2000 tarihleri arasında sosyal yardım sandığının faaliyetinden yararlanmak isteyen personelin herhangi bir belge, kayıt ve kuyudatına rastlanılmadığı, Eylül 2000-Temmuz 2002 tarihleri arasında söz konusu sandıktan çeşitli sebeplerle (evlenme, çocuğu olan, sünnet) faydalanmak üzere toplam 133 personelin müracaatına rastlanıldığı, İşletme Hesabı Defterindeki kayıtlara göre 123 personele altın verildiği, 8 personele altın verilmediği, bunun dışında 69 personelin müracaatı olmadığı halde farklı aylarda mükerrer altın verildiğinin tespit edildiği, İşletme Hesabı Defterindeki altın fiyatları göz önüne alındığında 2.985,00 YTL fazladan altın bedeli ödendiği, Haziran ve Temmuz 1999 ile Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs 2000 aylarındaki gider bölümünde fazla gösterilen giderlerin toplanması ile 303,89 YTL fazla gider gösterildiği, belgelerin ibraz edilememesi nedeniyle 10.631,93 YTL olmak üzere toplam 13.920,82 YTL açık olduğu, fatura, fiş veya yerine geçen belgelerin ibraz edilmesi durumunda 3.288,89 YTL açık olduğu, banka hesabına fazladan yatan 197,00 YTL paranın kime ait olduğu belirlenemediği için hesaplamada dikkate alınmadığı, neticede sanığın 3091,89 YTL parayı zimmetine geçirdiği, ödeme yapmadığı halde ödeme yapılmış gibi kayıt yapmak, bazı personele ödeme yaptığı halde, mükerrer kayıt yaparak daha fazla ödeme yapılmış gibi göstermek, yine 2002 yılında yarım altının fiyatı 57 milyon TL iken 60 milyon TL'den gösterilmek suretiyle eylemini gizlemeye yönelik davranışı ile ihtilasen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Askeri eşyayı satmak ve zimmet suçları; ASCK'nın 131 'inci maddesinde yazılı ve bahsi geçen Kanun'un mallara karşı yapılan diğer cürümler başlığı altındaki 8'inci faslında yer alan suç çeşitleri olup, oluşumu için eylemin anılan maddede yazılı para veya eşyaya yönelik olması ve ika edilen eylemle bir zarar verilmesi veya kendisi veya başkası lehine bir yarar sağlanmasının amaçlanmış olması gerekir.
ASCK'nın 131'inci maddesi, Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü erzak, ...zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenler... cezalandırılırlar hükmünü içermektedir.
Memur veya özel yasasında memur gibi cezalandırılacağı gösterilen kişinin ister Hazineye, ister bireye ait olsun, görevinden dolayı kendisinin denetim, muhafaza ve tevdi sorumluluğu altında bulunan ve bir değer ifade eden parayı, para hükmündeki evrakı, senedi, taşınabilir malları sarf etmesi, karşılıksız kullanması veya başkasına kullandırması, tatbikatta ve öğretide zimmet olarak nitelendirilmektedir.
Gerek Türk Ceza Kanunu, gerekse Askeri Ceza Kanunu zimmet suçunun teşekkülü için zilyetliğin, görev veya hizmet sebebiyle kurulmuş olmasını gerekli ve yeterli saymış olup, zimmete geçirilen malın muhafaza, kontrol sorumluluğunun usulüne uygun olarak yapılan tevdiden sonra vuku bulmasını şart olarak kabul etmiştir.
Bozma ilamından sonra dava dosyasına ithal edilen ve 15.12.1998 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanacağı belirtilen 6'ncı Zırhlı Tugay Komutanlığı Moral ve Sosyal Yardım Sandığı Sürekli Yönergesinin Amaç bölümünde 6'ncı Zırhlı Tugay Komutanlığında görevli Subay, Astsubay ve Uzman Erbaşlar arasında sosyal dayanışmayı sağlamak ve moral gücünü yükseltmek için Moral ve Sosyal Yardım Sandığına üye olan personele, 1) Doğum, 2) Evlenme, 3) Sünnet düğünü, 4) Vefat, 5) Tayin ve ayrılmalar hallerinde verilecek hediye, şilt, yemek ve kokteyllere ait esasları belirlemektedir.
Kapsam bölümünde; Bu Yönerge hükümleri 6'ncı Zırhlı Tugay mensubu Subay, Astsubay ve Uzman Erbaşları kapsar. Üye olmak isteyenler çoğunlukta olduğundan, üye olmak istemeyen personel (Bu sandığa üye olmak istemediklerine dair) dilekçe vereceklerdir. Dilekçe vermeyen personel istekli kabul edilip üyeliğe kabul edilecektir. Uzman Erbaşlar sandığa üye olmak için dilekçe ile müracaat edeceklerdir.
Sorumluluk bölümünde; Bu Yönergenin yürütülmesinden, hesap ve kayıtların düzgün olarak tutulmasından Tugay Moral ve Sosyal Yardım Komisyonu sorumludur.
Tanımlar bölümünde; Üye personel, moral ve sosyal yardım aidatı ve moral ve sosyal yardım komisyonu başlığı altında bilgiler verilirken, bahsi geçen Komisyonun Başkanının Tugay Personel Şube Müdürü, Komisyon Başkan Yardımcısının Merkez Şube Müdürü, İdari İşler Astsubayının, Personel Şube İdari İşler Astsubayı, üyelerin ise Tabur Personel Subayları olduğu belirlenmiş, Yönergenin devamında genel esaslar, moral ve sosyal yardımın ödenmesi, sandığın lağvedilmesi, sayım ve bilançonun nasıl yapılacağı, tutulacak kayıt ve defterlerin neler olduğu hususları belirlenmiştir.
Yapılacak yardımlar için gerekli belgeler ile müracaat halinde komisyon tarafından verilecek kararın Tugay Komutanının onayıyla yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.
Sanığın işletme hesabı defterindeki görevlendirmeyle, Aralık 1998 - Temmuz 2002 tarihleri arasında bahse konu Sosyal ve Moral Yardım Sandığının muhasip-mutemedi olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.
211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde Hizmet, Kanunlarla nizamlarda yapılması yahut yapılmaması yazılmış hususlarla, amir tarafından yazı ve sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir şeklinde tanımlanmıştır. Hizmetin askeri vazifeye ilişkin olması gerektiği açıktır. Ancak, Tugay personeli (Subay, Astsubay, Uzman Erbaşlar) arasında sosyal dayanışmayı sağlamak ve moral gücünü yükseltmek amacıyla doğum, evlenme, sünnet düğünü, vefat, tayin ve ayrılmalarda verilecek hediye, şilt, yemek ve kokteyllere ait esasları belirlemek için kurulduğu anlaşılan ve personelden istekli olanların üye olarak kabul ve kayıt edileceği belirtilen moral ve yardımlaşma sandığının yönergeye bağlanarak emirle kurulmuş olması, askeri bir hizmete ilişkin olduğunu göstermemektedir. Dolayısıyla sanığın eyleminin ASCK'nın 131'inci maddesinde yer alan ihtilasen zimmet suçunu oluşturduğuna ilişkin Askeri Mahkemenin kabulü yasaya uygun bulunmamakta olup, askeri hizmetin mevcut olmaması nedeniyle, lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) ile aralarında meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş olan eşya ya da para üzerinde işlenmiş olan bu eylemin, taraflar arasındaki görevin kötüye kullanılması şeklinde gerçekleştiği, dolayısıyla 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 510'uncu maddesinde yer alan Hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu ya da 5237 sayılı TCK'nın 155/2'nci maddesinde yer alan Güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, lehe kanun değerlendirmesi yapılarak hükme varılması gerektiği sonucuna ulaşılmakla, müsnet suçun ihtilasen zimmet suçunu oluşturduğuna yönelik tebliğnamedeki görüşe iştirak olunmamıştır.
Diğer taraftan, tebliğnamede sanığın aynı suç işleme kararı altında birden çok kişiye karşı gerçekleşen eylemlerinin müteselsil nitelik kazandığı belirtilmekte ise de; 5237 sayılı TCK'nın 43'üncü maddesi zincirleme suçu düzenlemekte olup, maddenin 1'inci fıkrasında, bir suç işleme kararı kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın artırılacağı, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı, mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmünün uygulanacağı belirtilmekle iken, aynı maddenin 2'nci fıkrasında ise; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi (maddenin gerekçesinde belirtildiği şekilde, bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması) halinde zincirleme suç olacağı, dava konusu olayda ise; sanığın eyleminin birden çok kişiye karşı işlenmiş olması ile değil, eylem adedi ile teselsülün değerlendirilmesi gerekeceğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy