(765 S. K. m. 59, 62, 209, 219) (1632 S. K. m. 30) (926 S. K. m. 94, 107) (5434 S. K. m. 39) (5252 S. K. m. 6, 9) (5237 S. K. m. 35, 50, 51, 53, 62, 250) (353 S. K. m. 9, 13, 17, 218, 221, 236, 254, Ek m. 1, Ek Geç. m. 6) (5271 S. K. m. 231) (7201 S. K. m. 21) (5728 S. K. Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 98, 99, 100, 101)
İcbar yoluyla irtikap suçuna teşebbüs etmekten hükümlü (TSK'dan ilişiği kesilmiş) Sağ. Kad.Bçvş. Sedat KANTEMİR hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince kurulan 07.08.2007 tarihli, 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı uyarlama kararının (hükmünün) müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, Askeri Yargıtay Başsavcılığının onama istemini içeren 02.01.2008 tarihli ve 2008/1038 sayılı tebliğnamesine bağlanarak 04.02.2008 günü Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
I. YARGILAMA SAFAHATI, HÜKÜM, YARGILAMANIN YENİLENMESİ İSTEMLERİ VE UYARLAMA KARARLARI:
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, hükümlü Sağ.Kad.Bçvş.Sedat KANTEMİR'in;
24.06.2003 tarihinde icbar yoluyla irtikap suçuna tam teşebbüsten 765 sayılı TCK'nın 209/1, 62, 219/3 ve 59/2'nci maddeleri uyarınca, BİR YIL BİR AY ON GÜN AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
765 sayılı TCK'nın 219/4'üncü maddesi uyarınca memuriyetten müebbeten mahrumiyetine ve ASCK'nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 30/B maddesi uyarınca, TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMASINA,
Karar verilmiştir (Dz. 172-177).
Müdafi tarafından temyiz edilen bu hüküm, Dairemizin 29.03.2005 tarihli, 2005/160-382 Esas ve Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir (Dz.219-226).
Mahkumiyet hükmü bu şekilde kesinleştikten sonra;
Hükümlü müdafi tarafından 09.04.2005 tarihinde postaya verilerek gönderilen ve 14.04.2005 tarihinde kayda giren 11.04.2005 tarihli dilekçeyle yapılan karar düzeltme istemi (Dz.232-234), Askeri Yargıtay Başsavcılığının 10.05.2005 tarihli ve U.Ev.No.: 2005/3638-3554 sayılı yazısıyla, gerekçesi de belirtilerek reddedilmiştir (Dz.237).
Milli Savunma Bakanı'nın 15.07.2005 tarihli onayı ile, hükümlünün TSK'dan çıkarılma cezası; 5434 sayılı Kanun'un 39/e ve 926 sayılı Kanun'un 94/b ve 107'nci maddeleri uyarınca, yedeklikte 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi tutulmak ve 11.08.2005 tarihinde terhis edilmek suretiyle yerine getirilmiştir (Dz.257-260).
Askeri Savcılığın 29.07.2005 tarihli yazısıyla, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, cebri irtikap suçunu ve teşebbüs hükümlerini yeniden düzenlediği belirtilerek, 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi gereğince bir uyarlama kararı verilmesinin istenilmesi üzerine (Dz.242, 243),
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla;
... Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 27 EKİM 2004 günlü ve 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, icbar yoluyla irtikap suçundan tayin edilen ve kesinleşen neticeten bir yıl bir ay on gün ağır hapis cezası, memuriyetten müebbeten mahrumiyetine ve TSK'dan çıkarılmasına ilişkin cezaların, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 9 ve 5252 sayılı Kanun'un 6'ncı maddeleri göz önüne alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI OLARAK İNFAZINA, memuriyetten müebbeten mahrumiyet cezasının 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesi gereğince KAMU GÖREVİNİN ÜSTLENİLMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ OLARAK İNFAZINA, TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA ...
Karar verilmiştir (Dz.244).
Bu uyarlama kararı (hüküm), 29.07.2005 tarihli bir yazıyla yalnızca Askeri Savcıya tebliğe gönderilmiş (Dz.245), 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesi hükmüne göre kanun yoluna başvurma hakları bulunan Komutana, hükümlüye ve müdafiine herhangi bir tebligat yapılmamıştır.
Bu arada, hükümlü Sedat KANTEMİR tarafından 26.07.2005 tarihinde postaya verilerek Askeri Mahkemeye gönderilen ve 11.08.2005 tarihinde kayda giren bir dilekçeyle, Dairemizce onanarak kesinleşmiş olan 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması (Dz.253, 254) ve dava dosyasının bu nedenle Askeri Yargıtaya gönderilmesi üzerine, Dairemizin 09.11.2005 tarihli, 2005/1205-1201 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, yargılamanın yenilenmesini gerektirecek, bunu doğurabilecek sübut delillerinin beyan olunmadığı belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 236/1'inci maddesi uyarınca, bu konudaki istemin reddine karar verilmiştir (Dz.265, 266).
Askeri Mahkemenin 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı uyarlama kararı (hükmü), Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmeden, diğer bir deyişle tebligat işlemi tamamlanmadan, Askeri Savcılığın 10.08.2005 tarihli yazısıyla, henüz kesinleşmemiş olan bu hükümde yazılı BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ yerine getirilmesi ve infaz aşamasında hükümlüye tebliğ edilerek tebellüğ belgesinin gönderilmesi istenilerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir (Dz.288).
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.11.2005 tarihli yakalama emrine istinaden, Ankara Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 30.11.2005 günü yakalanan hükümlü (Dz.299, 300), söz konusu 29.07.2005 tarihli, 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı uyarlama kararı (hükmü) kendisine tebliğ edilmeksizin, Ankara Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen 01.12.2005 tarihli müddetname ile kararda (hükümde) yazılı BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ infazı için, aynı gün Ankara Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmıştır (Dz.301, 303).
Bu cezanın infazı sırasında hükümlü tarafından Cezaevi Müdürlüğüne verilen ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2005 tarihli yazısıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen 19.12.2005 tarihli bir dilekçeyle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 51'inci maddelerinin ve lehe olan hükümlerinin uygulanarak 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi uyarınca hakkında yeniden karar verilmesinin ve cezasının infazının durdurulmasının talep edilmesi (Dz.302-304) ve Askeri Savcılığın 05.01.2006 tarihli yazısıyla da; infazın durdurularak, hükümlünün erteleme şartlarını taşıyıp taşımadığı konusunda bir karar verilmek üzere duruşma açılması gerektiğine dair görüş bildirilmesi üzerine (Dz.305, 306);
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 06.01.2006 tarihli ve 2004/843 Esas. 2006/4 Müt. Karar sayılı kararıyla;
... Hükümlü Sedat KANTEMİR'in, hakkında K.K.K.lığı As.Mah.nin 29.07.2005 günlü ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI ve kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma ve güvenlik tedbiri olarak infazına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası olarak infazına karar verilmiş olması nedeni ile, 5237, 5252 sayılı kanunlar gereğince, verilen cezaların ertelenebilme ihtimali bulunması sebebi ile, hükümlünün mağduriyetine yol açılmaması bakımından infazının durdurularak DERHAL TAHLİYE EDİLMESİNE,
Hükümlü hakkındaki erteleme şartlarının 5237 sayılı Kanun gereğince değerlendirilmesi maksadıyla, bu konuda karar verilmek üzere DURUŞMA AÇILMASINA
,
Karar verilmiştir (Dz.307).
Bu karar ve Askeri Savcılığın 06.01.2006 tarihli müzekkeresi (Dz.309) gereğince, hükümlü Sedat KANTEMİR, cezasının infaz edilmekte olduğu Kalecik Açık Ceza İnfaz Kurumundan 06.01.2006 günü salıverilmiştir (Dz.331, 332).
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince, taraf teşkil edilerek ve hükümlü hakkındaki bir ay on beş gün hapis cezasının ve diğer feri cezaların ertelenip ertelenmeyeceği konusu ile sınırlı olmak üzere yapılan duruşma ve yargılama (muhakeme) işlemi sonunda, 04.07.2006 tarihli. 2006/1104-601 Esas ve Karar sayılı hükümle;
... Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında icbar yoluyla irtikap suçundan 29.07.2005 günlü ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait karar ile, 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan neticeten BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASININ, yasal imkansızlık nedeniyle ADLİ PARA CEZASI ve KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİ YÖNÜNDEKİ TALEBİN REDDİNE,
5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartları bulunmadığından, hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarılma cezasının ERTELENMESİ YÖNÜNDEKİ TALEBİN REDDİNE, BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI, KAMU GÖREVİ ÜSTLENİLMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMA GÜVENLİK TEDBİRİ ve TSK'DAN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA ...,
Karar verilmiştir (Dz.341-344).
Bu hüküm (uyarlama kararı) de, hükümlü ve müdafii tarafından temyiz edilmiş (Dz.348, 353) ve ayrıca, hükümlü tarafından verilen bir dilekçeyle, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, daha önce Dairemizin 29.03.2005 tarihli ilamıyla onanarak kesinleşmiş olan 27.10.2004 tarihli, 2004/843-826 Esas ve Karar sayılı hükmüne karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulmuştur (Dz.352).
Dairemizin 21.11.2006 tarihli, 2006/1645-1642 Esas ve Karar sayılı ilamıyla;
Hükümlünün, 25.07.2006 tarihli dilekçesinin ekinde göndermiş olduğu belgelerin, esasen, yargılama aşamasında dava dosyasında bulunan ve hükme esas alınmış olan belgelerin fotokopilerinden ibaret olup, hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan yeni birer delil niteliğini taşımadıkları belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 236/1'inci maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine,
Askeri Mahkemece, 29.07.2005 tarihli ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı, duruşmasız işlere ait ilk uyarlama kararının (hükmünün) Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmeden, tebligat işlemleri tamamlandığı için henüz kesinleşmeden, bu karar (hüküm) esas alınmak suretiyle yeniden verilmiş olan 04.07.2006 tarihli, 2006/1104-601 Esas ve Karar sayılı hükmün (uyarlama kararının), yok hükmünde olduğu belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir (Dz.368-375).
29.07.2005 tarihli ve 2004/843 Esas, 2005/204 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait uyarlama kararının (hükmünün), Komutana, hükümlüye ve müdafiine tebliğ edilmesinden ve taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmesinden sonra, bu hükümde yazılı cezanın ertelenmesine gerek olmadığına dair bir karar verilmek üzere, duruşma açılarak ve bu konuyla sınırlı olarak yapılan muhakeme sonunda;
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 07.08.2007 tarihli, 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı hükmüyle (uyarlama kararıyla),
Hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında 'icbar yoluyla irtikap' suçundan Mahkememizin 29.07.2005 tarihli ve 2004/843 K.(Esas), 2005/2004 Müt. (Karar) sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezasının yasal imkansızlık nedeniyle ADLİ PARA CEZASI VE KISA SÜRELİ HAPİS CEZASINA SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesinde belirtilen erteleme şartları bulunmadığından, hükmolunan neticeten bir yıl on beş gün hapis cezası ve ASCK'nın 30/B maddesi gereğince hükmolunan TSK'dan çıkarılma cezasının ERTELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
Hükümlünün, icbar yoluyla irtikap suçundan, Mahkememizin 29.07.2007 tarihli ve 2004/843 K. (Esas), 2005/204 Müt. (Karar) sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 250/1, 35 ve 62'nci maddeleri gereğince hükmolunan BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS CEZASI, KAMU GÖREVİ ÜSTLENMESİNDEN SÜREKLİ YOKSUN BIRAKILMASINA GÜVENLİK TEDBİRİ ve TSK'DAN ÇIKARILMA CEZASININ AYNEN İNFAZINA,
Şeklinde karar verilmiştir (Dz.404-406).
II. TEMYİZ:
Bu hüküm (uyarlama kararı), müdafii tarafından Suç, yasal unsurları itibarıyla oluşmamıştır. Mahkemenin ertelememe kararı yerinde değildir. Askeri Mahkemenin görevsiz olduğuna ilişkin talebimizin reddi de hukuka aykırıdır. 07.08.2007 tarihinde verilen karar, müdafi olarak tarafıma tebliğ edilmemiştir. Böylece savunma hakkımız kısıtlanmıştır. Bu durum, kesin bozma sebebidir. diye beyanda bulunularak ve incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilerek, süresinde temyiz edilmiştir (Dz.407, 420).
III. TEBLİĞNAME:
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 02.01.2008 tarihli ve 2008/1038 sayılı tebliğnamesiyle, müdafiin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki isteminin şartları bulunmadığı belirtilerek reddine, 07.08.2007 tarihli, 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı uyarlama hükmünün de, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunduğu belirtilerek, onanmasına karar verilmesi istenilmiştir.
IV. İNCELEME:
353 sayılı Kanun'un Duruşmalı inceleme başlığını taşıyan 5530 sayılı Kanun ile değişik 218'inci maddesinin 1'inci fıkrasında On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtay incelemesini, sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya resen duruşmalı olarak yapar. İncelemenin duruşmalı yapılması, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Askeri Yargıtayın lüzum görmesine bağlıdır. denilmekte olup, hükümlü hakkında tayin olunan hapis cezasının süresi itibarıyla, taraflarca, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteminde bulunulamayacağı gibi, Dairemizce de buna lüzum görülmediğinden, müdafiin duruşma isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Dosya üzerinden yapılan incelemede;
Mülga 765 sayılı TCK'nın 209/1'inci maddesinde yazılı icbar yoluyla irtikap suçuna teşebbüs etmek suçunu işlediği, bu suçtan yargılanıp hükümlülüğüne karar verildiği ve hükmün kesinleştiği tarihlerde asker kişi olan, askeri mahalde ve askerlik hizmet ve görevi ile ilgili olarak işlemiş olduğu bu suçtan dolayı 353 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi uyarınca Askeri Mahkemede yargılanmış bulunan hükümlü Sedat KANTEMİR hakkında, hüküm kesinleştikten sonra 353 sayılı Kanun'un 5530/59 sayılı Kanun ile değişik 254'üncü maddesi veya 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5'inci fıkrası uyarınca verilecek kararlar yönünden de Askeri Mahkemenin görevi devam etmekte olup, TSK'dan ilişiği kesilmiş de olsa, 353 sayılı Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilemeyeceği gibi, yine 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun ile değişik 13 ve bu Kanun ile getirilen Ek Geçici 6'ncı maddelerinin, hükümlü bakımından uygulama yeri bulunmadığından, müdafiinin, Askeri Mahkemenin görevli olmadığına ilişkin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Askeri Mahkemece, hükümlü hakkında kurulan 27.10.2004 tarihli, 204/843-826 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmü, Dairemizin 29.03.2005 tarihli, 2005/160-382 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğinden ve bu aşamadan sonra yürürlüğe giren kanunun lehe olan hükümlerinin uygulanması konusuyla sınırlı olmak üzere yargılama (muhakeme) işlemi yapılmakta olup, sübuta ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılması mümkün olmadığından,
Uyarlama kararı verilmesi için yapılan duruşma sonunda kurulan ve yüze karşı tefhim edilen hüküm, 31.08.2007 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21'inci maddesi gereğince 31.08.2007 tarihinde müdafie tebliğ edilmiş olup, bu konuda bir noksanlık bulunmadığı gibi, Tebligat Hukukuna ilişkin bu hususun, savunma hakkının kısıtlanması gibi, hükmün esasına etki edebilecek bir sonuç doğurmayacağından,
Müdafiin sair temyiz sebepleri de kabule değer bulunmamıştır.
Askeri Mahkemece, yapılan duruşma sonunda, 07.08.2007 tarihli, 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, yazılı olduğu şeklinde bir uyarlama kararı verilmiş ise de;
353 sayılı Kanun'un 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1'inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 23l'inci maddesinin 5560/23 sayılı Kanun ile eklenen 5'inci fıkrasında yer alan bir yıl ibaresi, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle iki yıl olarak değiştirildiğinden, yapılan duruşma sonunda hükümlü hakkında tayin olunan cezanın (bir yıl on gün hapis cezasının) tür ve süresine göre, Askeri Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Ve 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin 2'nci fıkrası Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 ila 101'inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir. hükmünü içermesi karşısında,
Uyarlama kararının (hükmünün) bozulması gerekmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Müdafiin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki isteminin, 353 sayılı Kanun'un 218/1'inci maddesi uyarınca REDDİNE,
2) Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun Askeri Mahkemece değerlendirilmesi bakımından, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 07.08.2007 tarihli, 2007/699-641 Esas ve Karar sayılı uyarlama kararının (hükmünün), müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
19.02.2008 tarihinde, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy