(5237 S. K. m. 37, 38, 39, 50, 62) (1632 S.K. m. 132) (765 S. K. m. 64) (647 S. K. m. 4, 5, 6) (AYİBK. 5.3.2004 T, 2004/1 E. 2004/1 K. )
Askeri mahkemece; sanığın, 15.1.2003 tarihinde üstünün eşyasını ve parasını çalmaya yardım etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 132, 5237 sayılı TCK'nın 39 ve 62/1'inci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından yasal süresi içerisinde ve özetle, olay tarihinde arkadaşı ve üst devresi olan R.T.'nin işlediği hırsızlık suçuna yardım etmediği, ancak berber dükkanında görevli olmaları ve çalman eşya ve paraların berberhanede bulunması nedeniyle kendisinin de yardım etmekten yargılanıp mahkumiyetine karar verildiği, hakkında 647 sayılı Kanun'un 4, 5 ve 6'ncı maddelerinin uygulanmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, uygulama hatası nedeniyle bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Diğer sanık (Ter.) P.Er R.T. hakkında üstünün eşyasını ve parasını çalmak suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmü taraflarca temyiz edilmediğinden, inceleme dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede;
Halen terhisli bulunan sanığın, Antalya Silahlı Kuvvetler Gazino Müdürlüğü Muhafız ve Hizmet Takım Komutanlığı emrinde berber olarak askerlik hizmetini yerine getirirken, hakkında üstünün parasını ve eşyasını çalmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen, kendisi gibi berber olarak görev yapan diğer sanık P.Er R.T. ile birlikte, mağdur P.Çvş. S.K.'nın satış sorumlusu olarak görev yaptığı Mini Çarşının kasasında muhafaza ettiği cep telefonunu çalmak üzere anlaştıkları, bu maksatla, ertesi gün (15.1.2003) saat 23.15 sıralarında sanık M.'nin konumu itibarıyla mini çarşıyı görebilen tek nöbetçi olan tabldot-jeneratör nöbetçisi P.Er A.K.'la konuşup nöbetçiyi oyaladığı sırada, diğer sanık R.'nin, pencere camını ittirip açmak suretiyle içerisine girdiği Mini Çarşının kasasından mağdur P.Çvş. S.K.'nın ailesi tarafından gönderilip kasada muhafaza ettiği 290 YTL tutarındaki parası ile yine kasada bulunan Dz. Er A.E.U.'ya ait cep telefonunu gizlice ve faydalanmak maksadıyla aldığı, daha sonra olay mahallini terk edip çaldığı para ve cep telefonunu görev yaptığı subay erkek berberindeki dolabın içerisine sakladığı, sanık M.'nin yanından ayrılmasından hemen sonra Mini Çarşının camının açık olduğunu tespit eden nöbetçi P.Er A.K.'nın, durumu nöbetçi heyetine iletmesi için o esnada yakınında bulunan diğer sanık P.Er R.T.'ya bildirdiği, yapılan aramada hırsızlık konusu para ve cep telefonunun sanıkların birlikte görev yaptıkları berber hanede bir dolap içerisinde bulunduğu ve durumun tutanakla tespit edildiği,
Böylece, temyize gelmeyen diğer sanık (ter.) P.Er R.T.'nin unsurları ve cezası 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 132'nci maddesinde yazılı üstünün eşyasını ve parasını çalmak, sanık (ter.) Tnk. Er M.Ö.'nün üstünün eşyasını çalmaya iştirak suçunu işlediği, sanık M.'nin samimi ve diğer sanık R.'nin tevilli ikrarını içeren savunmaları, tanık P.Er A.K.'nin yeminli ve mağdur (ter.) P.Çvş. S.K.'nın yeminsiz ifadeleri ile olay tespit tutanağından anlaşıldığından, sanığın, atılı suçu işlemediği yönündeki temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir.
Ancak, sanıkların başlangıçta yalnızca mağdur P.Çvş. S.K.'ya ait cep telefonunun çalınması hususunu kararlaştırmalarına ve bu hususta fikir birliği etmelerine rağmen, temyize gelmeyen diğer sanık Tnk. Er R.T.'nin Mini Çarşıya girdikten sonra fikir değiştirip mağdur Çavuş'un 290 milyon TL tutarındaki parasını da çaldığı dikkate alındığında, askeri mahkemenin, sanık M.'nin diğer sanığın üstünün parası çalmak eylemine de iştirak ettiği şeklindeki kabulünde isabet bulunmamakla birlikte, bu durum teşdit gerekçesi yapılmayıp asgari hadden ceza tayin edildiğinden, yalnızca cep telefonunu çalmak eylemine iştirak edilmesi halinde dahi bu cezadan daha az cezaya hükmedilmesi mümkün olmadığından, bozma sebebi yapılmayan bu hususa tenkit etmekle yetinilmiştir.
Diğer taraftan, askeri mahkemece; suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun iştirak hükümleri karşılaştırılıp, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 39'uncu maddesinde düzenlenen yardım etme kapsamında kaldığı kabul edildikten sonra, aynı maddenin 1'inci fıkrası uyarınca tertip edilen cezasından 1/2 oranında indirim yapıldığından, sanığın eyleminin iştirak hükümleri kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bilindiği üzere, bir tek kişi tarafından işlenebilen bir suçun, müteaddit kişiler tarafından önceden anlaşmaları veya işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilmesi halinde iştirak halinde işlenen suç söz konusu olur. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, iştirakin kabulü için,
1- Tek bir fail tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla fail tarafından işlenmesi,
2- Birden fazla fail tarafından yapılan ve nedensellik değeri taşıyan birden fazla hareketin bulunması,
3- İştirak iradesinin bulunması ve
4- Suçun icra hareketlerine başlanması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Bu genel açıklamalar ışığında suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'da yer alan iştirake ilişkin düzenlemelere bakıldığında;
765 sayılı TCK'nın 64'üncü maddesinin Birkaç kişi bir cürüm veya kabahatin icrasına iştirak ettikleri takdirde fiili irtikap edenlerden veya doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlardan her biri o fiile mahsus ceza ile cezalandırılırlar.
Başkalarını cürüm ve kabahat işlemeğe azmettirenlere dahi aynı ceza hükmolunur. Ancak fiili icra edenin onu işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa azmettiren şahsın cezası ... ağır hapistir. Sair cezaların altı da bir indirilir.
65'inci maddesinin ise I. Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikap kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra müzaheret ve muavenette bulunacağını vadeyleyerek,
II. Suçun ne suretle işleneceğine müteallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak iş veya vasıtaları tedarik ederek,
III. Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaheret ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiile mahsus olan ceza ... ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.
Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamayacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez. şeklinde hükümler içerdiği görülmektedir.
765 sayılı TCK'da yer alan bu düzenlemede, faillerin sorumluluğu, suça katımlarındaki oran ve dereceler esas alınarak asli ve feri fail olmak üzere ikiye, ayrıca bunlar da kendi içlerinde asli maddi, asli manevi ve feri maddi, feri manevi fail olarak ayrılmaktadır.
Asli maddi iştirak, Kanun'un 64/1'inci maddesinde, fiili İrtikap etmek ve doğrudan doğruya beraber işlemek olarak iki ayrı şekilde düzenlenmiştir.
Doktrinde ve uygulamada; fiili irtikap etmek, suçun meydana gelmesini doğrudan doğruya etkileyen icra hareketlerini yapmak; fiili doğrudan doğruya beraber işlemek ise, suçun yasada belirlenen tipindeki hareketlerden birisini yapmamakla birlikte, bu hareketlerin gerçekleşmesi için birinci derecede yardım ve katkıda bulunmak, olarak tanımlanmıştır.
Asli manevi iştirak, azmettirme hali olup, bir kimseye suç işleme kararı verdirerek o kişiye suç işletilmesinde söz konusu olur.
765 sayılı TCK'da yer alan hükme göre, asli iştirak halinde ceza indirimi düzenlenmemiştir (TCK'nın 64/2 son cümlesi hariç).
Feri maddi iştirak, fiilin işlenmesine yarayacak iş, vasıta tedariki, suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaheret (koruma) ve muavenetle (yardımla) gerçekleştirilmesine katkıda bulunmaktır.
Feri manevi katılma ise, suç işlemeye teşvik, suçu irtikap kararını takviye, müzaheret ve muavenettir.
Feri ortaklardan birisinin iştirakinin olmaması halinde suçun işlenebilmesi mümkün değilse, zorunlu feri iştirak söz konusu olur. 765 sayılı TCK'nın düzenlenmesinde, asli iştirak halinde ceza indirimi öngörülmüş olmasına rağmen, zorunlu feri iştirakte ceza indirimine yer verilmemiştir.
Buna karşılık 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'da öngörülen asli-feri iştirak ayrımı terk edilerek, yeni sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü olarak alınmak suretiyle faillik (md.37), azmettirme (md.38) ve yardım etme (md.39) olarak belirlenmiştir.
Buna göre, 5237 sayılı TCK'nın faillik başlığını taşıyan 37'nci maddesinde,
(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme başlıklı 38'inci maddesinde,
(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.
(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
(3) Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on beş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir. Ve Yardım etme başlığını taşıyan 39'uncu maddesinde,
(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on beş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak. şeklinde düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Eski ve yeni Türk Ceza Kanunlarının iştirak müessesini düzenleyen hükümlerini karşılaştıracak olursak;
765 sayılı TCK'nın 64'üncü maddesinde fiili irtikap eden ve doğrudan doğruya beraber işleyen kavramlarına yer verilmiş iken, 5237 sayılı Kanun'un 37/1'inci maddesinde Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur. denilerek müşterek faillik kavramının getirildiği görülmektedir. Buna göre, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Öğretide, müşterek faillik, birlikte suç işleme kararma bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde, müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekli olarak tanımlanmıştır.
Ancak, müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki iş bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Müşterek hakimiyet kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Buna göre, suçun icrasında bulunulan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir.
Örneğin, suçun işlenişi sırasında gözcülük yapılması halinde, bu suç ortağının iştirak statüsünü belirlerken, somut olayın şartlarına göre bir ayrım yapılması gerekir. Buna göre, müşterek karar doğrultusunda suçun icrasına bulunulan gözcülük yapma şeklindeki katkı şayet suçun icrası açısından zorunluluk arz ediyorsa, fiilin başarıyla tamamlanması için buna gerek hissediliyorsa; bir başka ifadeyle, iş bölümü esasına dayalı suçun icrasında gözcülük, müstakil bir fonksiyon icra ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. (ÖZGENÇ, izzet; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Üçüncü Bası, Sh.489-491, 498)
765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK'nın iştirak müessesini düzenleyen hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında dava konusu somut olaya bakıldığında, hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz etmeyen diğer sanık P.Er R.T. ile sanık Tnk. Er M.Ö.'nün, suç tarihinden önce mağdur Çavuşun Mini Çarşıda muhafaza ettiğini bildikleri cep telefonunu çalmak hususunda anlaştıkları, yaptıkları işbölümü uyarınca, sanık M.'nin Mini Çarşıyı kontrol edebilen tek nöbetçi olan tabldot-jeneratör nöbetçisini konuşturmak suretiyle oyalarken, diğer sanık R.'nin hırsızlık fiilini gerçekleştirebileceğini planladıkları, bu plan doğrultusunda da hırsızlık suçunu işledikleri, keza, sanık M.'nin iştirak iradesi ve icrai hareketleri göz önüne alındığında, her iki sanığın hareket ve davranışları organik bir bütünlük arz ettiğinden, sanık M.'nin olay içindeki yerinin 765 sayılı TCK'nın 64/1'inci maddesinde düzenlenen doğrudan doğruya beraber işlemek suretiyle suça asli maddi fail olarak katılmaktan ibaret olduğu ve bu durumda faile tertip edilen cezadan kanunen indirim yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.9.1970 tarihli, 1970/64-64 Esas ve Karar sayılı ilamında, nöbetçiyi nöbet yerinden uzaklaştırıp diğer sanığın hırsızlık yapmasını sağlayan şerikin durumunu doğrudan doğruya beraber işleyen asli maddi fail olarak değerlendirilerek, bu şerik hakkında TCK'nın 65/3'üncü maddesinin uygulanmasının kanuna muhalefet teşkil ettiğine karar verilmiştir.
Askeri mahkemece, 5237 sayılı TCK hükümleri uyarınca yapılan değerlendirmede, 5237 sayılı TCK'da 765 sayılı TCK'nın 64/1'inci maddesinde yazılı Doğrudan doğruya beraber işleyen düzenlemesine yer verilmediğinden bahisle, sanığın eyleminin daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCK'nın Yardım etme başlığını taşıyan 39'uncu maddesi kapsamında kabul edilerek sanığın cezasında 1/2 oranında indirim yapılmış ise de;
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5237 sayılı TCK'da asli ve feri iştirak ayrımı kaldırılmakla birlikte, müşterek faillik kavramına yer verilmiş olup, buna göre, birden çok fail tarafından bir suçun işlenmesi halinde, her bir failin, ayrı olarak yapmış oldukları eylemden sorumlu olacaklarına ilişkin hükümler getirilmiştir. Failin müşterek fail mi yoksa yardım eden mi olup olmadığının tespitinde, failin suçun icrasına önemli bir katkı sağlayıp sağlamadığına bakılacaktır.
Bu durumda, Askeri Mahkemece, önceden hırsızlık yapmak için fikir birliği eden sanıklardan M.Ö.'nün, nöbetçiyi konuşturup oyalaması nedeniyle temyize gelmeyen diğer sanığın hırsızlık eylemini rahatça gerçekleştirdiği, sanık Er'in bu eyleminin olmaması halinde hırsızlık suçunun işlenemeyeceği, diğer bir ifadeyle, sanığın eyleminin suçun icrasına önemli bir katkı sağladığı kabul edilmesine rağmen, müşterek fail kapsamında değil yardım eden olarak kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 39'uncu maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması hukuka aykırı bulunmakla beraber, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle, bu husus bozma nedeni yapılamadığından Başsavcılık tebliğnamesinde yer alan hükmün uygulamadaki bu hata nedeniyle bozulması yönündeki görüşe iştirak olunmamıştır.
Nitekim, Yargıtay 6'ncı Ceza Dairesinin 17.6.2002 tarihli, 11066/8330 ve 6.12.2001 tarihli, 15184/15013 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da, karşı temyiz olmadığı hallerde, suça doğrudan katılan sanıklara (765 sayılı) TCK'nın 64/1'inci maddesi yerine, aynı Yasa'nın 65/3'üncü maddesi ile uygulama yapılmasının bozma nedeni yapılamayacağına karar verildiği gibi, Askeri Yargıtay İçt.Brl.Krl.nun 5.3.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı içtihadının genel kabul tarzı da bu yöndedir.
Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 50'nci maddesinde, sanığın pişmanlığı, tertip edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına ya da diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi için hakimin takdir hakkını kullanırken göz önünde bulunduracağı şartlardan birisi olarak düzenlenmesine, sanığın huzurda tespit olunan sorgusunda okunan Birlik Komutanlığınca tespit olunan hazırlık ifadesinde suçtan dolayı pişman olduğunu belirtmesine rağmen, askeri mahkemece, sanığa tertip edilen hapis cezasının hangi gerekçe ile adli para cezasına ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilmediği hususunun gerekçeli hükümde tartışılmamış olması hukuka aykırı bulunduğundan, hükmün uygulamaya ilişkin gerekçesizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy