(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 7, 32, 62, 63) (5271 S. K. m. 231) (7201 S. K. m. 19) (5252 S. K. Geç. m. 1)
Mükerrer izin (hava değişimi) tecavüzü suçundan sanık (Ter.) Topçu Er Nafi ÖLMEZ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince kurulan 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 ve 31.12.2008 tarihli, 2008/1559-1534 Esas ve Karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının yok hükmünde sayılma ve bozma istemini içeren 21.04.2009 tarihli ve 2009/4470 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemenin 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; sanığın, 20.11.2004-14.10.2005 tarihleri arasında mükerrer izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri gereğince, bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yolda, nezaret altında ve tutuklulukta geçen sürelerinin, TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince mahkumiyet süresinden mahsubuna karar verildiği;
Sanığın yokluğunda tefhim edilen mahkumiyet hükmünün, bilinen tüm adreslerine tebligata çıkartılarak, 18.03.2008 tarihinde aynı konutta birlikte oturan Teyzesi Sevim KUL'a tebliğ edilmesi üzerine, taraflarca süresinde temyiz edilmediğinden bahisle, 26.03.2008 tarihinden geçerli olmak üzere 09.05.2008 tarihinde kesinleştirildiği;
İnfaz aşamasında, hükümlünün, Altınözü Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü vasıtasıyla gönderdiği 27.03.2008 tarihli dilekçesiyle, 5728 sayılı Kanun'dan faydalanmak için talepte bulunduğu; ayrıca, Askeri Savcılığın 16.05.2008 tarihli yazısıyla, 5728 sayılı Kanun ile CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişikliğe rağmen, sanığın daha önce kesinleşmiş kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanmasının mümkün olmadığı belirtilerek, infazın devamına karar verilmesinin talep edildiği;
Askeri Mahkemenin 10.06.2008 tarihli, 2007/231-2008/891 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükmün infazı halinde hükümlünün mağdur olabileceği kanaatine varıldığı belirtilerek, 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmünün infazının uydurulmasına, duruşma açılmak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak karar verilmesini temin maksadıyla dosyanın esas defterine kaydedilmesine karar verildiği;
Bilahare, Askeri Mahkemece; 04.07.2008 tarihli tensip tutanağı ile duruşma açılmasına karar verildiği ve yapılan yargılama sonunda, 31.12.2008 tarihli, 2008/1559-1534 Esas ve Karar sayılı hüküm ile; sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanmasının mümkün olmadığı belirtilerek, 20.11.2004-14.10.2005 tarihleri arasında mükerrer izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri gereğince, bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yolda, nezaret altında ve tutuklulukta geçen sürelerinin, TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince mahkumiyet süresinden mahsubuna, Mahkemenin 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı hükmünde tayin olunan hapis cezasının aynen infazına karar verildiği;
Sanığın yokluğunda tefhim edilen bu hükmün, 27.02.2009 tarihinde aynı konutta birlikte oturan Ayşe KARAKURT'a tebliğ edildiği;
Sanığın, Hatay 4. Asliye Ceza Mahkemesi vasıtasıyla göndermiş olduğu 04.03.2009 tarihli dilekçesiyle, sübuta yönelik sebepler ileri sürerek hükmü temyiz ettiği anlaşılmaktadır.
Tebliğnamede; Askeri Mahkemenin 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı hükmünün 18.03.2008 tarihinde sanık ile birlikte aynı konutta oturan Teyzesi'ne tebliğ edildiği belirtilmesine rağmen, sanığın o tarihte Altınözü Kapalı Cezaevinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, tebligat işleminin geçersiz olması nedeniyle ilk hükmün kesinleştirme işleminin hatalı olduğu belirtilerek, daha sonra bu hükümle ilgili olarak lehe kanun değerlendirmesi yapmak için duruşma açılmasını müteakip verilen Askeri Mahkemenin 31.12.2008 tarihli, 2008/1559-1534 Esas ve Karar sayılı hükmünün yok hükmünde sayılmasına, sanığın 27.03.2008 tarihli temyiz dilekçesinin süresinde verildiği kabul edilerek temyiz incelemesi yapılması ve hükmün, lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlanması amacıyla bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Temyiz isteminin süresinde olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun Mevkuf ve mahkumlara tebligat başlıklı 19'uncu maddesi; Mevkuf ve mahkumlara ait tebliğlerin yapılmasını, bunların bulunduğu müessese müdür veya memuru temin eder. hükmünü içermesi nedeniyle, Altınözü Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün dosya dizi 267'deki yazısına göre, 18.12.2007 tarihinde Hatay E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan nakil olarak gelen ve 11.09.2008 tarihinde tahliye edildiği anlaşılan sanık adına sivil ikamet adresine çıkartılan ve 18.03.2008 tarihinde Teyzesi Sevim KUL'a yapılan tebligat hukuken geçerli değildir.
Bu nedenle, Askeri Mahkemenin 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı hükmünün, taraflarca süresinde temyiz edilmediğinden bahisle, 26.03.2008 tarihinden geçerli olmak üzere 09.05.2008 tarihinde kesinleştirilmesine ilişkin işlem hukuka aykırı olduğundan, henüz kesinleşmemiş hükümlerin sonuç doğurucu nitelikte olmaması karşısında, Askeri Mahkemenin 31.12.2008 tarihli, 2008/1559-1534 Esas ve Karar sayılı uyarlama yargılamasına ilişkin mahkumiyet hükmünün yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Sanığın, 27.03.2008 tarihli temyiz dilekçesinin kanuni süresi içerisinde verildiği kabul edilerek, 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı hükme yönelik temyiz incelemesine geçilmiştir.
Yapılan temyiz incelemesinde;
Halen terhisli olan sanığın, Top. ve Füze Ok.K.lığı Atış ve Tatb.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 14.09.2003-17.12.2003 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan verilen on ay hapis cezasına ilişkin hükmün, 31.03.2004 tarihinde kesinleştiği ve infazı yapılarak 15.04.2004 tarihinden geçerli olmak üzere şartla tahliye edildiği;
Bu kez, Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 20.09.2004 tarihli istirahat raporuna istinaden 22.09.2004 tarihinde on sekiz gün süreli sıhhi izine gönderildiği, izin süresi içerisinde rahatsızlanması üzerine, Ankara GATA Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 05.10.2004 tarihli Sağlık Kurulu Raporuyla (Sol Fibula Distal Uç kırığı teşhisiyle) bir buçuk ay hava değişimi verildiği, hava değişimi süresinin 19.11.2004 tarihinde sona erdiği, ikametgahının bulunduğu Hatay ile kıtasının bulunduğu Ankara-Polatlı arasında tanıması gereken bir günlük dönüş yol süresi sonunda 20.11.2004 tarihinde saat 24.00'e kadar Birliğine katılması gerekirken geçerli bir mazereti olmaksızın katılmadığı, 14.10.2005 tarihinde sivil bir suçu nedeniyle yakalandığı maddi olay olarak sübuta ermektedir.
Sanığın, ayağındaki rahatsızlığı ile ilgili olarak, Ankara GATA Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 15.03.2006 tarihli ve 878 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile, Sol ayak bileği eski kırıklısı tanısıyla A/59 F-l Suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiği;
Ayrıca, psikiyatrik yönden adli gözlem altına aldırılan sanık hakkında, Ankara GATA Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 05.04.2006 tarihli ve 1181 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile, Suç tarihlerinde astisosyal kişilik örüntüsü, halen antisosyal kişilik bozukluğu tanısıyla A/17 F-l Suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir. B/17 F-l Halen askerliğe elverişli değildir kararı verildiği; Hastanenin 21.04.2006 tarihli Adli Raporu ile de, sanığın, suçu işlediği tarihlerde işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını değerlendirebildiğinin, davranışlarını yönlendirme yeteneğini kısmen veya tamamen etkileyebilecek bir durum veya hastalığının bulunmadığının, TCK'nın 32'nci maddesinden istifade edemeyeceğinin tespit edildiği anlaşıldığından, sanığın sübuta yönelik temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.
Askeri Mahkemece; karar yerinde gösterilen hukuka uygun, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, müsnet suçun sübuta erdiği kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuş olmasında usul ve esas yönünden isabetsizlik görülmemekle birlikte;
Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 5252 sayılı Kanun'un 5349 sayılı Kanun ile eklenen ve 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1'inci maddesinde; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. denilerek süre tanınmış ve ardından 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile, 5252 sayılı Kanunun Geçici 1'inci maddesinde yer alan '31 Aralık 2006' ibaresi '31 Aralık 2008' olarak değiştirilmiştir. denilerek, bu süre iki yıl uzatılmıştır. Buna göre, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Tekerrür konusunu düzenleyen 42'nci maddesi, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında uygulanamaz hale gelmiş olup, bir bakıma zımnen ilga edilmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak, Askeri Ceza Kanunu'nun firar suçunu düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun Mükerrir olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiştir.
Bu nedenle, Askeri Mahkemece; 5237 sayılı TCK'nın Zaman bakımından uygulama başlığını taşıyan 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının, Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kananların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklindeki hükmü de göz önüne alınarak, lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiğinden, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Bozma sebebi karşısında, 05.10.2004 tarihinde bir buçuk ay hava değişimine gönderilen sanığa, hava değişimi süresinin bitiminde (19.11.2004 tarihinde) ikametgahının bulunduğu Hatay ile kıtasının bulunduğu Ankara- Polatlı arasında tanıması gereken bir günlük dönüş yol süresi dikkate alındığında, suç başlangıç tarihinin 21.11.2004 olarak belirlenmesi gerekirken 20.11.2004 olarak belirlenmesinin hatalı olduğuna ve bu hususun bozmadan sonra kurulacak hükümde düzeltilmesinin olanaklı olduğuna işaret edilmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Askeri Mahkemenin 31.12.2008 tarihli, 2008/1559-1534 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, YOK HÜKMÜNDE SAYILMASINA;
2) Askeri Mahkemenin 14.08.2007 tarihli, 2007/231-658 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması hususunda Askeri Mahkemece değerlendirme yapılması bakımından, sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
02.06.2009 tarihinde, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy