(1632 S. K. m. 12, 87, 162) (5237 S. K. m. 62) (211 S. K. m. 6, 7, 13) (5271 S. K. m. 231) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 24)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanıklar (Ter.) Tnk. Er Ali GÜLMEZ ve (Ter.) Tnk. Er Cemalettin İSENÇ haklarında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis olunan 25.12.2007 tarihli, 2007/406-1044 Esas ve Karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, yasal süresi içinde sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma istemini içeren 04.12.2008 tarihli ve 2009/447 sayılı tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanıkların, 15.04.2006 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, yirmi beşer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Bu hükümler; sanıklardan,
1- (Ter.) Tnk. Er Ali GÜLMEZ tarafından, hakkındaki mahkumiyet kararının, CMK'nın 231'inci maddesine göre yeniden değerlendirme yapılmak üzere bozulması gerektiği,
2- (Ter.) Tnk. Er Cemalettin İSENÇ tarafından ise, Mahkemenin gerekçesinin somut ve yeterli olmadığı, çelişkili ve muğlak gerekçelere dayanılarak hüküm kurulduğu, olayda bahsi geçen Volkan BOSTAN dinlenmeksizin, keza, kazan dairesindeki işlerin yapılması sırasında giyilmesi zaruri iş kıyafeti verilip verilmediği araştırılmaksızın ve üstlerinin bu konudaki beyanlarına başvurulmaksızın noksan soruşturmayla hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, görevli olmadığı halde, çağrıldığında hiç düşünmeden çalışmaya gitmiş olması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğini söylemek mümkün olmadığından, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı,
İleri sürülerek, yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, esas (sübut) yönünden hukuka aykırı bulunan her iki mahkumiyet hükmünün de ayrı ayrı bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Yapılan incelemede;
Halen terhisli bulunan sanıkların, Zh.Brl.Ok. ve Eğt. Tüm. Loj. Ds. Hiz. Brl. K.lığı emrinde askerlik hizmetlerini yerine getirirlerken, kazan dairesi sorumlusu olarak görevlendirildikleri, 25.03.2006 günü sorumlusu oldukları Kolaylık Tesisleri Kazan Dairesi'nde yapılan kontrolde, kılık kıyafetlerinin bozuk (eşofmanlı) oldukları ve tesis içinde kahvaltı yaptıklarının tespit edilmesi nedeniyle, 03.04.2006 tarihinde Brl.K. Tnk.Kd.Yzb. Hüseyin ÖZEN tarafından yedi (7) gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldıkları ve iş bu disiplin cezalarının infazının 07.04.2006-14.04.2006 tarihleri arasında Zh.Brl.Ok. ve Eğt.Tüm.Mrk.K.lığı Disiplin Ceza ve Tutukevi'nde yapılarak tahliye edildikleri (Dz.1-4, 11-14),
Tahliyelerinden bir gün sonra, 15.04.2006 günü saat 22.45 sıralarında Kolaylık Tesisleri Kazan Dairesi'nde yapılan kontrolde, her iki sanığın da kılık kıyafetlerinin bozuk (eşofmanlı) olduklarının Nöb. A. Lv.Ütğm. Selçuk KAZAN tarafından tespit edilip, tutanak düzenlendiği (Dz.5),
Maddi bir olay olarak sabit görülmüştür.
Bu şekilde sübuta eren maddi olayda, Askeri Mahkemece, kazan dairesi sorumlusu olarak görev yapan sanıkların, 25.03.2006 tarihinde yapılan kontrolde kazan dairesinde eşofmanlı olarak bulunduklarının ve kahvaltı yaptıklarının tespit edilmesi üzerine, disiplin cezası ile cezalandırılıp, kazan dairesinde eşofmanlı olarak bulunmayacakları konusunda uyarılmış olmalarına rağmen, disipline dair hizmet emri niteliğindeki bu emir hilafına hareket ederek, 15.04.2006 günü saat 22.45'de Nöb.A. tarafından yapılan kontrolde, eşofmanlı olarak kazan dairesinde bulunmak şeklindeki eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;
Bilindiği üzere, ASCK'nın emre itaatsizlikte ısrar suçunu düzenleyen 87/1'inci maddesinin 1'inci fıkrası Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir seneye kadar, ... cezası ile cezalandırılır. hükmünü içermekte olup, bu suçun oluşması için;
Askeri bir hizmete ilişkin olarak verilen ve muhtelif vasıtalarla duyurulan bir emrin varlığı,
Astın emrin gereğini hiç yapmaması ve itaatten fiilen veya sözle imtina etmesi veya emir tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte ısrar etmesi,
Astın itaatsizlik kastıyla hareket etmesi,
Unsurlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu suçun temel unsuru olarak öngörülen hizmete ilişkin emir kavramını; (ASCK'nın 12, İç Hizmet Kanunu'nun 6 ve 7'nci maddeleri de dikkate alınmak suretiyle) kanunlarda veya nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş hükümlerle, kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır. şeklinde tanımlamak mümkündür.
Öte yandan T.S.K. İç Hizmet Kanunu'nun 13'üncü maddesinde; Disiplin, kanunlara nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır. hükmüne yer verilmiştir.
Askeri Yargıtayın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında da belirtildiği üzere, kanun ve nizamların düzenleme yapmayıp amirin takdirine yer verdiği konularda, amirin emrinin hizmete ilişkin olup olmamasına göre bir ayırım yapılması gerekir. Buna göre, amir konusu suç teşkil etmeyen yasa ve nizamlarla düzenlenmemiş konularda kendisi düzenleme yapıp emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplin gereğidir. Ancak bu emirler askeri hizmete ilişkin olmadığı sürece emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olmaz. Uyulması zorunlu, idari ve disipline taalluk eden bu düzenlemeler, hizmete ilişkin olmadığı sürece bunlara riayet edilmemesi disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesine konu somut olaya dönecek olursak;
Birlik Komutanlığınca sanıklara kazan dairesinde eşofmanlı olarak bulunmamaları yönünde verilen emrin, günlük mesai çizelgesine riayet ve kılık kıyafet düzenini sağlamaya yönelik hal, hareket, tarz ve davranışlarını düzenleyen, tavsiye ve tedbir niteliğinde bir emir olması, keza, İç Hizmet Yönetmeliği'nin 24'üncü maddesi uyarınca, olay anında, eşofmanlı olduğu tespit edilen sanıklara, bu disiplinsizlikleri nedeniyle müdahale edilerek, eşofmanlarını çıkartıp üniformalarını veya iş kıyafetlerini giymeleri hususunda bir emir verilmediği gibi, sanıkların da, buna karşılık herhangi bir söz veya davranışla karşılık vermemiş olmaları karşısında, anılan emre aykırı hareket edilmesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sanıkların, ASCK'nın 162/A maddesinde, Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller, şeklinde yapılan tanıma uyan ve sıralı amirlerinin cezalandırma yetkisine giren bir disiplin tecavüzü niteliğinde bulunan bu hareketlerinden dolayı beraatlerine karar verilmesi gerekirken, aksi görüş ve düşünceyle mahkumiyetlerine karar verilmiş olması hukuka aykırı görüldüğünden, hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Esas (sübut) yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükümlerinin, sanıkların temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince ayrı ayrı BOZULMASINA, 27.01.2009 tarihinde, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy