(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 6, 29, 62) (765 S. K. m. 189) (5271 S. K. m. 63)
Askeri Mahkemece; sanık Topçu Er İ.K.'nın, 06.10.2005 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 (Az vahim hal cümlesi), TCK'nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince, bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kanuni imkansızlık nedeniyle, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, suçlamanın asılsız olduğu, olayın kazara meydana geldiği ve suç kastı taşımadığı ileri sürülerek süresinde temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Yapılan incelemede, halen terhisli olan sanığın, askerlik görevini yerine getirirken, 06.10.2005 tarihinde 20.45-22.45 saatleri arasında nöbetçi olduğu, kendisinden sonra nöbetçi olan mağdur Onb. M.Y. ile nöbet mahalline yarım saat geç gelmesi nedeniyle tartıştıkları, nöbete geç geldiğini bildireceğini söylemesi üzerine Onb. M.Y.'nin sanığın üzerine yürüdüğü, bu arada sanığın, omzunda asılı G-3 piyade tüfeğini çıkartarak mağdura doğru savurduğu ve tüfeğin mağdurun alnına çarparak yaralanmasına sebebiyet verdiği maddi olay olarak sübuta ermiştir.
Sanığın, mağdur Onb. M.Y.'ye tüfeğini savurarak vurması nedeniyle, eylemin silahla işlenip işlenmediğine ilişkin olarak değerlendirme yapıldığında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.02.2008 tarihli, 2008/3-25 Esas ve 2008/22 Karar sayılı kararında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; Gerek 765 sayılı TCK'nın 189'uncu maddesi, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 6'ncı maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte iseler de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4'üncü alt bendinde Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin silah kapsamına alınmasıdır. Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCK'da genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.
Kanun koyucu bu düzenleme ile, fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olmak koşuluyla her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın, silah kapsamına dahil etmiştir.
Buradaki ayırıcı ölçüt, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir. Kullanılan alet veya diğer eşyanın, işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hakime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır. Her somut olayda, hakim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CMK'nın 63/1'inci maddesi kapsamında hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise, bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, elverişlilik faktörü gözetilmelidir.
Buna göre, somut olayda, hizmet gereği hamili bulunduğu G-3 piyade tüfeğini savurarak üstü olan mağdurun alnından yaralanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin silahla üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK'nın 91'inci maddesinin 2'nci fıkrasının tatbiki suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekirken, 1'inci fıkrasının tatbiki suretiyle ceza tayin edilmesi kanuna aykırı ise de; aleyhe temyize gelinmediğinden, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı gereğince, bozma sebebi yapılamayan bu husus tenkit edilmekle yetinilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy