(5237 S. K. m. 58, 61, 63) (1632 S. K. m. 66)
Askeri Mahkemece; sanığın, 05.06.2009-20.10.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK.'nın 66/1-b (Teşdiden) ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri uyarınca, bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezaret ve tutukluluk süresinin TCK'nın 63'üncü maddesi uyarınca mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş; tebliğnamede, onama isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; Foça/İzmir'deki Birliğinde askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, 23.05.2009 tarihinde iki gün yol süresi tanınarak memleketi İstanbul'da geçirmek üzere on gün süre ile izne gönderildiği, izin süresinin bitiminde en geç 04.06.2009 günü bitimine kadar Birliğine dönmesi gereken sanığın dönmemek suretiyle izin süresini geçirdiği, bir süre sonra 20.10.2009 tarihinde kendiliğinden gelerek Birliğine katıldığı, izinden zamanında dönmesini engelleyen yasal ve kabul edilebilir bir mazereti de bulunmayan sanığın bu şekilde 05.06.2009-20.10.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, cezai ehliyetinin tam olduğu, suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından müşahede altına alınmasına gerek bulunmadığı duruşma sırasında usulüne uygun olarak dinlenen bilirkişi mütalaası ile tespit olunan sanık hakkında, sübut bulan suçu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de,
Sanık hakkında sübut bulan eylemi nedeniyle ceza tayin edilirken daha önce 29.08.2008-30.09.2008 tarihlerinde işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan verilen ve hüküm tarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiş bulunan 13.04.2009 tarihli, 2009/489-402 Esas ve Karar sayılı on ay hapis cezasını içeren hükümden bahisle, ...aynı suçtan daha önce önceden yargılama yapılmasına ve bir müddet de tutuklu kalmasına rağmen kurallara uymamakta ısrar eden olumsuz kişiliği şeklindeki bir gerekçe ile temel cezanın asgari haddin yarısı oranında artırılarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
Şöyle ki; 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesinin 1'inci fıkrası; Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. şeklindedir.
Aynı maddenin 3'üncü fıkrasında ise; Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz. düzenlemesi yer almaktadır.
Temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan yedi ölçütün sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım tarzından açıkça anlaşılmakta olup, sınırlayıcı olarak sıralanan olgular arasında, fiile ve faile bağlı sebepler açısından herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesinin gerekçesinde yer verilen; Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır. şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.
Ancak, Askeri Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatları ile tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı hallerde, suçun tekrar işlenmesi halinin, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı olarak değerlendirilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gerekçe olabileceği kabul edilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.06.2007 tarihli, 2007/72-74 E.K ve 08.05.2008 tarihli, 2008/85-85 E.K. sayılı kararları bu mahiyettedir).
Somut olayda, sanığın temyize konu izin tecavüzü suçunu işlemeye başladığı tarihte, önceki suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü henüz kesinleşmemiş olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olamayacağından, cezanın bu sebeple artırılmasında herhangi bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, artırım yapılırken adil bir nispet uygulanmadığından, sanık, TCK'nın 58'inci maddesinin uygulanması halinde infazı gereken cezadan (on aylık hapis cezası mükerrirlere özgü infaz rejimine göre 225 günlük infaza tabidir) daha fazla cezaevinde kalmasını gerektirecek (Bir yıl üç ay hapis cezasının infaz süresi 303 gün) şekilde bir ceza ile cezalandırılmış, diğer bir deyişle kanunen mükerrir sayılmamış olması aleyhine sonuç doğurmuştur. Bu durum hak, adalet ve nesafet kuralları ile bağdaşmadığından, hükmün temel cezanın takdir ve tayinindeki zafiyet nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy