(1632 S. K. m. 85, 91) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (5271 S. K. m. 220, 226) (353 S. K. m. 221)
Sanık P.Er A.O.’nun tuvalette bulunduğu sırada mağdur P.Onb. M.G.’nin 19.00-21.00 saatleri tabur arkası nöbeti bitiminde tuvalete geldiği, sanık P.Er M.B.’nin de hemen arkasından tuvalete girdiği, sanık M.’nin içeride bulunan diğer askerleri “Helayı terk edin, temizlik yapacağım” diyerek dışarı çıkarttığı, sanık A.’nın, mağdurun lavaboda ellerini yıkaması sırasında arkasına geçerek omzundan tutup aşağıya doğru asılarak gömleğini yırttığı, sanık M.’nin de tuvalet kapısını kapatarak mağdurun karnına tekme attığı, sanık A.’nın mağduru tutmaya çalıştığı, mağdurun sanıkları ittirerek ellerinden kurtulduğu ve koşarak tuvaletten uzaklaştığı, sanık A.’nın mağdura vurmaya çalıştığı, mağdur kaçarken sanıkların da peşinden geldiği, bu sırada P.Uzm.Çvş. C.E. ile karşılaştıkları, mağdurun sanık A.’ya bıçak olduğunu söylediği, C.Uzman’ın, A.’nın üzerini aradığı ancak bıçağı bulamadığı, diğer sanığın ise aranmadığı, sanık A.’nın üzerinde bıçak olup olmadığı hususunun şüpheli kaldığı, böylece, sanık P.Er A.O.’nun üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
1) İddianamenin kabul kararının okunarak yargılamaya başlandığı 19.3.2012, mağdur ve iki tanığın ifadelerinin tespit edildiği 3.4.2012 tarihli duruşmalara ait tutanakların başında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılı olmadığı görülmektedir.
CMK’nın 220’nci maddesinde, duruşma tutanağının başlığında; duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının, oturum tarihlerinin, hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin adı ve soyadının belirtileceği zorunluluk olarak düzenlenmiş ve aynı Kanun’un 221’inci maddesinde de, duruşma tutanağının kapsayacağı hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
“İspat gücü” bakımından, anılan tutanakların, kapsaması gereken unsurlardan birinin yokluğu nedeniyle duruşma tutanağı özelliğini kazandığını söylemek mümkün değildir. Mahkeme adının, yargısal işleme ilişkin tutanakta yer alması şart olup, dolaylı bilgilerin bu tutanağın hangi mahkemeye ait olduğunu belirlemede ölçüt alınması, bu usul eksikliğini ortadan kaldırmamaktadır. Yapılan duruşmalara ilişkin tanzim edilen duruşma tutanaklarının başında duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılı olmaması usule aykırılık teşkil etmektedir.
2) Dosya kapsamında sanığın, …Hastanesi Baştabipliğinin 8.9.2011 ve 2.11.2011 tarihli “Hasta Sevki” konulu belgelerinden antisosyal kişilik bozukluğu tanısı ile yirmişer gün istirahat (Dz.61-62), uyuşturucu madde kullanmak suçundan bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına (Dz.114-120), ruhsatsız tabanca bulundurmak (Dz.114-120), memura mukavemet (Dz.204-207) ve silahla tehdit (Dz.134-138) suçlarından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğine, görevi yaptırmamak için direnme suçundan altı ay hapis cezası ile cezalandırıldığına (Dz.208-209) dair belgeler bulunduğu görülmekle, …Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinin 7.5.2015 tarihli Hasta Tedavi Kararı konulu fotokopi belgeden (Dz.333) kovuşturma aşamasında bilirkişiye muayene ettirildiği anlaşılmakta ise de; gerek belgenin fotokopi olması gerekse gerekçeli hükümde delil olarak kabul edilmemesi nedeniyle, psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye muayene ettirilmeden ve gerek görüldüğü takdirde adli gözlem altına alınmadan hüküm verilmesi,
Aynı şekilde, sanıklar ile mağdurun birbiriyle çelişen beyanlarının dışında tuvalette meydana gelen olayı gören herhangi bir tanığın beyanına Askeri Mahkemece başvurulmadığı, sanık P.Er M.B.’nin Birlik Komutanlığınca alınan ifadesinde, P.Er H.D. ve P.Er İ.K.’nın aynı sırada tuvalette olduğunu beyan ettiğinden, kovuşturma sırasında H.D. ve İ.K.’nın tanık olarak dinlenilmemesi,
Noksan soruşturma oluşturduğundan, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Tebliğnamede, iddianamede sanığın, ASCK’nın 91/2’inci maddesi (az vahim hâl cümlesi) gereğince cezalandırılmasının talep edilmesine rağmen, Askeri Mahkemece; ek sorgu ve savunması tespit edilmeden iddianamede belirtilen kanun hükmünden farklı olarak, ASCK’nın 91/1’inci maddesi (az vahim hâl cümlesi) gereğince mahkûmiyetine karar verilmesinin CMK’nın 226’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu belirtilerek, hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmesi istenilmiş ise de;
CMK’nın, “Suçun niteliğinin değişmesi” başlığını taşıyan 226’ncı maddesi, “(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, maddede, “suçun hukuki niteliğinin” yani suç vasfının değişmesi durumunda ve “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında” sanığın ek savunmasının alınması gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır. Suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahsedebilmek için, ortaya çıkan yeni durumun öz, nitelik ve netice olarak suçun ilk hâlinden farklı olması gerekmektedir. Aynı suçun basit ve nitelikli hâlleri arasında vasıf farkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ASCK’nın 91’inci maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen üste fiilen taarruz suçu, 1’inci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikli hâli olduğundan, sanığın, “tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz” suçunu işlediği iddia edilerek, ASCK’nın 91’inci maddenin 2’inci fıkrası gereğince cezalandırılmasının talep edilmesine rağmen, Askeri Mahkemece, “üste fiilen taarruz” suçunu işlediği kabul edilerek, maddenin birinci fıkrası gereğince mahkûmiyetine karar verilmesinde, suçun hukuki niteliğinin değiştiğini kabul etmek mümkün değildir. Nitekim, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında, aleyhe temyiz yokluğunda, üste fiilen taarruz ya da üste hakaret fiili, hizmet esnasında işlendiği hâlde ASCK’nın 91 ve 85’inci maddelerinin hizmet hâlini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit hâlinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığına ve bozma nedeni sayılmamasına karar verilmiş olması da, ASCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci ve 2’nci fıkralarında düzenlenen üste fiilen taarruz suçunun basit ve nitelikli hâllerinin, aynı suç vasfı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini göstermekte olduğundan (Dairemizin, 22.4.2008 tarihli ve 2008/1097-1113 sayılı ilamı da bu yöndedir.),
Yine, sanığın kimliğinin tespitinin yapıldığı, bağışık tutulmasına karar verildiği, istinabe suretiyle tespit edilen sorgu ve savunmasının okunduğu 2.10.2012 tarihli oturuma ait duruşma tutanağı başlığında, mahkeme adının yazılı olmadığı belirtilmiş ise de, söz konusu duruşma tutanağı başlığında (Dz.108) açıkça mahkeme isminin yazılı olduğu görüldüğünden,
Tebliğnamede yer alan, hükmün açıklanan nedenlerle de bozulması gerektiği yönündeki düşüncelere iştirak edilmemiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Usul ve noksan soruşturma yönlerinden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, sanığın temyizine atfen ve resen ayrı ayrı BOZULMASINA;
22.3.2016 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak ve oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy