(1632 S. K. m. 66) (5271 S. K. m. 191, 220) (353 S. K. m. 221) (AYİBK 9.4.1946 T. 1946/703 E. 1946/1389 K.)
Askeri Mahkemece; sanığın, …Asker Hastanesinin 22.5.2008 tarih ve … numaralı hava değişimi raporuna istinaden üç ay hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresinin bitiminde 22.8.2008 tarihinde Birliğine dönmesi gerekirken dönmediği, müteakiben 6.1.2009 tarihinde yakalandığı, böylelikle 22.8.2008-6.1.2009 tarihleri arasında izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
22.2.2014 tarih ve 28921 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle, 11.2.2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun'un 5'inci maddesi ile mülga edilen, ancak suç tarihleri itibariyle yürürlükte olması nedeniyle sanık açısından uygulanması gereken, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu’nun 78/3’üncü maddesinde; “Hazarda üç aydan az tebdil hava alanların kıtalarıyla irtibatları kesilmez.” hükmü yer almaktadır.
Askeri Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, bu düzenleme uyarınca üç ay ve daha fazla hava değişimi alanların kıt’alarıyla ilişkilerinin kesileceği ve bunların hava değişimi müddetlerinin bitiminde Askerlik Şubeleri vasıtasıyla celp ve sevklerinin yapılması gerektiği, dolayısıyla, Askerlik Şubelerince celp ve sevkleri yapılmadığı sürece, eylemlerinin hava değişimi tecavüzü suçunu oluşturmayacağı kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 9.4.1946 gün ve 703-1389 sayılı kararı)
Bu bağlamda dava konusu olayda; sanığın hava değişimi süresinin bitiminde Birliği Komutanlığına sevki için şubesince çağrılıp çağrılmadığının, bu hususta kendisine tebligat yapılıp yapılmadığının araştırılması ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
Tebliğnamede, 14.1.2010, 26.2.2010, 24.3.2010, 15.6.2010, 17.9.2010, 30.12.2010, 8.3.2011, 10.6.2011, 20.12.2011, 1.2.2012, 19.4.2012 ve 26.6.2012 tarihlerinde yapılan duruşmalara ait tutanakların başlık kısmında; duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılı olmamasının CMK’nın 220/1-a maddesinin emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiği, buna ilaveten 14.1.2010 ve 26.2.2010 tarihli duruşma tutanaklarının Askeri Hâkim tarafından imzalanmadığı görülmekte ise de;
Belirtilen duruşma tutanaklarında esasa etkili herhangi bir işlemin yapılmamış olduğu, sanığın sorgu ve savunmasının bu tarihlerden çok daha sonra 9.9.2014 tarihinde istinabe yoluyla tespit edildiği, sorguya ilişkin bu istinabe tutanaklarının ve yazılı belgelerin mahkeme adı ve imza yönünden bir eksiklik içermeyen 10.11.2014 tarihli duruşmada okunduğu dikkate alındığında, imzasız ve mahkeme adının yazılı olmadığı söz konusu duruşma tutanaklarında yapılmış esasa ilişkin bir işlemin olduğunu söylemenin mümkün olmadığı,
Tebliğnamede ayrıca; tensip tutanağından muhtemelen farklı bir iddianamenin değerlendirilerek kabulüne karar verildiği ya da farklı esasa kayıtlı bir dava dosyasına ait tensip tutanağının dosyaya dahil edildiğinin ve duruşmada okunduğunun anlaşıldığı, bu nedenle mahkûmiyet hükmünün usul yönünden de bozulması gerektiği düşüncesi bildirilmiş ise de;
İddianamenin kabulü kararının duruşmada okunması sadece açıklayıcı mahiyette olup, hiç okunmaması ya da somut olayda olduğu üzere farklı bir iddianamenin kabulü kararının okunmuş olması, CMK'nın 191/1’inci maddesinde yer alan usul kuralına aykırı olmakla birlikte; yapılan diğer işlemler varlıklarını ve geçerliliklerini koruyacaktır. Yani bu aykırılık, sanığın sorgu ve savunmasının yargılamaya konu asıl iddianame uyarınca tespiti karşısında, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmayacağı gibi, hükmün esasına da etki etmeyecektir (Ceza Genel Kurulunun 4.2.2014 tarihli, 2013/112 Esas ve 2014/38 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir).
Bu nedenlerle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden de bozulması gerektiğine ilişkin tebliğnamedeki görüşe iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
Noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
2.2.2016 tarihinde, tebliğnameye kısmen uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy