Askeri Yargıtay 3. Daire 2016/92 Esas 2016/215 Karar

(5237 S. K. m. 3, 61, 62) (353 S. K. m. 227)

J.Er R.K., J.Er İ.Y. ve J.Onb. F.E.’nin, 4.11.2013 tarihinde saat 05.00’den itibaren …Üs Bölgesi’nde 4 numaralı mevzide nöbetçi olarak görevlendirildikleri, doldur-boşalt istasyonunda görevli J.Uzm.Çvş. N.Ö. tarafından doldur-boşalt işleminin yaptırılmasını müteakip, dolu şarjörler takılı ve yarım dolduruşta olan silahlarını emniyete alarak nöbete başladıkları, silahlarını mevzi içerisinde duvara yaslayarak nöbete devam ettikleri, Nisan ayından itibaren Üs Bölgesinde görev yapan sanık J.Onb. Ö.T.’nin, J.Asb.Çvş. A.S. tarafından 4 numaralı mevzinin yanındaki mevzide bulunan çift namlulu uçaksavar silahının kullanımıyla ilgili olarak yeni gelen askerlere bilgi vermekle görevlendirildiği, bu doğrultuda sanığın, J.Er R.K., J.Er İ.Y. ve 5 numaralı mevzide nöbetçi olan J.Er E.Y.’yi eğitim için uçaksavar mevzisine çağırdığı, J.Er E.Y.’nin 4 numaralı mevziye gelerek kendisine zimmetli G-3 piyade tüfeğini diğer silahların yanına duvara dayadığı, daha sonra J.Er R.K., J.Er İ.Y. ve J.Er E.Y.’nin, sanık ile birlikte uçaksavar mevzisine geçtiği, müteveffa J.Onb. F.E.’nin 4 numaralı mevzide kaldığı, mevzide sanığın silah hakkında diğer askerlere bilgi verdiği, silahı birlikte söküp taktıkları, bu şekilde eğitim bittikten sonra J.Er R.K., J.Er İ.Y. ve J.Er E.Y.’nin, tekrar 4 numaralı mevziye geçtikleri, sanık J.Onb. Ö.T.’nin de kısa süreli telefon görüşmesinden sonra 4 numaralı mevziye geldiği, müteveffanın mevzi içerisinde girişe göre sağ tarafta sandalyede oturduğu, sanığın mevzi girişinde ayakta olduğu, J.Er İ.Y. ve J.Er R.K.’nın, sanığın yanında, J.Er E.Y.’nin mevzinin çıkış kısmında müteveffanın yanında beklediği, bu şekilde mevzi içerisinde bir müddet muhabbet ettikleri;

Daha sonra sanık J.Onb. Ö.T.’nin, duvara yaslanmış olan silahlardan bir tanesini alıp, kurma kolunu tam olarak çekip bıraktığı ve silahı müteveffa J.Onb. Faruk E.’ye doğrulttuğunda, müteveffanın eliyle silahın namlusunu kenara doğru ittirmesini müteakip, hem müteveffa hem de diğerlerinin sanık J.Onb. Ö.T’yi “Silahla şaka yapma, ne yapıyorsun?” şeklinde uyardıkları, ancak sanığın gülümseyerek silahı bu şekilde tutmaya devam ettiği, bu esnada J.Er İ.Y.’nin araya girerek silahın şarjörünü çıkardığı, J.Onb. F.E.’nin yerinden kalkarak, sanığın elinden silahı aldığı ve mevzinin penceresinden dışarı doğru kurma kolunu çekip bırakarak atım yatağındaki mühimmatı çıkardığı, tetik düşürerek silahı tekrar duvara yasladığı;

Sanık J.Onb. Ö.T.’nin, “Şaka yapıyorum bir şey olmaz.” diyerek bu (İkinci) kez duvara yaslanmış olan J.Er İ.Y.’ye ait …seri numaralı G-3 piyade tüfeğini aldığı ve silahın namlusunu havaya kaldırıp kurma kolunu tuttuğu esnada J.Er İ.Y.’nin, araya girerek silahın şarjörünü çıkardığı, sanık J.Onb. Ö.T.’nin yine de doldur-boşalt yaptığı, J.Er İ.Y.’nin, sanığın elinden silahı aldığı, kurma kolunu çekip bıraktığı ve tetik düşürerek silahı tekrar yerine koyduğu, ancak şarjörünü takmadığı;

Sanığın, müteveffa ve tanıklar tarafından silahla şaka yapmaması hususunda defaten uyarılmasına rağmen, hareketlerine devam etmesinden tedirgin olan müteveffanın, mevzinin çıkışına doğru yöneldiği, bu esnada sanık J.Onb. Ö.T.’nin, eğilerek duvara yaslı olan J.Er R.K.’ya ait …seri numaralı G-3 piyade tüfeğini aldığı ve kurma kolunu çekip bırakarak, müteveffa J.Onb. F.E’nin mevziden çıkmak için sol eliyle mevzinin kapısına asılmış olan battaniyeyi kaldırdığı sırada ve defaten tanıkların ikazlarına rağmen üçüncü kez silahın namlusu müteveffa J.Onb. F.E.’nin bulunduğu yer olan mevzinin kapısına doğru doğrultulmuş durumda iken, sanığın elindeki silahın ateş aldığı, ateşlenen merminin namlunun 50 cm kadar ilerisinde bulunan müteveffa J.Onb. F.E.’nin sağ kolundan girdiği, göğsünden giriş-çıkış yaparak sol koluna isabet ettiği, müteveffanın “Ne yaptın? beni vurdun.” diyerek yere düştüğü, ses üzerine diğer birlik personelinin de olay yerine geldiği ve karakoldan araç talep edildiği, askeri araç ile Üs Bölgesinden Abalı Karakolu’na indirilen müteveffa J.Onb. F.E.’nin, temin edilen helikopter ile Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği esnada vefat ettiği;

Maddi vaka olarak kabul edilmek suretiyle, sanığın, yukarıda belirtildiği gibi cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin 13.5.2015 tarihli ve 2015/141-286 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanığın eyleminin silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu bilinçli taksirle bir kimsenin ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu kabul edilip, aksi yöndeki temyiz sebeplerinin reddi ile hükmün suç vasfının tespitindeki hata nedeniyle bozulmasına karar verildiği gözetildiğinde, katılanlar vekilinin suç vasfına yönelen aksi yöndeki temyiz sebeplerinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Üye …, sanığın eyleminin, ilk bozma ilamındaki karşı oyda açıklanan nedenlerden dolayı olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.

Askeri Mahkemece suç vasfına yönelik bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu sanık hakkında; “…Suçun kritik bir öneme haiz, terör bölgesi olan …İlçe J. K.lığı … Jandarma karakoluna bağlı Üs bölgesinde nöbet mevziinde meydana gelmesi, olay nedeni ile nöbet mevziinde güvenlik ve disiplin zafiyetinin oluşması ve buna bağlı olarak meydana gelen tehlikenin ağırlığı, nöbet sırasında silahla oynamanın yasak olduğunu bilen sanığın dar bir alan olan nöbet mevziinde silahla oynamaya başlayıp, silahın kurma kolu çekip silahını doldurmasıyla süregelen özen yükümlülüğüne aykırı hareketlerini sürdürerek, ateşe hazır durumdaki silahın namlusunu nöbet mevzisinin kapısına doğru hareket eden müteveffaya doğrultarak, tetik tertibatına uyguladığı iradi baskı sonucunda silahın ateş aldığı ve müteveffanın, hayatını kaybettiği anlaşılmakla, TCK’nın 6l’inci maddesinin 1’inci fıkrası a, b, c ve f bentlerinde yazılan ‘suçun işleniş biçimi’, ‘suçun işlenmesinde kullanılan araç’, ‘suçun işlendiği zaman ve yer’, ‘sanığın taksire dayalı kusurunun ağırlığı’ ölçütleri göz önüne alınarak temel ceza üst sınırdan tayin edilmiştir.

…Silahla boş olsa dahi şaka yapılmayacağını, boş ya da dolu olsun canlı hedefe doğrultulmayacağını, nöbet sırasında silahın tam dolduruş konumuna getirilmeyeceğini ve silahın emniyeti ile oynanmayacağını, nöbet sırasında silahın yarım dolduruşta bulunması gerektiğini bilen, olay öncesinde aldığı eğitim ve yaptığı atışlar itibarıyla G3 piyade tüfeğinin özelliklerini bilen, on iki aylık askerlik tecrübesine sahip ve usta eğiticilik yapacak seviyede silah bilgisine sahip olan sanığın, müteveffanın ölümünün gerçekleştiği, ana kadar her defasında (3 ayrı sefer) J.Er R.K., J.Er .İ.Y, J.Er E.Y. ve müteveffa tarafından şaka yapmaması konusunda defaten ikaz edildiği halde kendisine duyduğu güven ve rahatlık içerisinde hareketlerini devanı ettirdiği anlaşılmakla, sanığın belirtilen etkenlerle birlikte, ateş gücü yüksek, şarjöründe mermi bulunan kurma kolu çekilmiş bir silahın tetiğine dokunulduğunda, müteveffanın ölümünü veya yaralanabileceğini öngörebileceği kabul edilmiş, yukarıda belirtilen sebepler dâhilinde olaydaki bilinçli taksirin yoğunluğu dikkate alınarak TCK’nın 22/3’üncü maddesi gereğince temel cezadan azami oranda artırım yapılmıştır.

Sanığın sabıkasız kişiliği, yargılama sürecindeki iyi hali ve pişmanlığı dikkate alınarak TCK’nın 62’nci maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.” yönündeki gerekçelerle ile netice cezaya ulaşılmıştır.

Müdafi tarafından temyiz dilekçesinde, ilk hükümde olası kasıtla adam öldürmek suçundan tayin edilen cezada en lehe hadlerin uygulandığı, bilinçli taksirle öldürme suçundan kurulan temyiz incelemesine konu hükümde ise en aleyhe olan had ve oranların uygulandığı, yani ağır nitelikteki suçta en lehe, daha hafif nitelikteki suçta en aleyhe uygulama yapıldığı, bu anlamda gösterilen gerekçeler arasında açık bir çelişki olduğu, bu nedenle hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;

Bilindiği üzere; mahkeme, bozma kararından sonra serbesttir. İster bozma kararına uyar, isterse direnir. Buna doktrinde, “bozmadan sonra serbestlik ilkesi” denilmektedir.

Uyma; mahkemenin, kararındaki hukuka aykırılıkları kabul ederek yeniden yargılamaya girişmesidir. Uyma kararı verilmesinin en önemli sonucu, önceki, yani bozulan kararın ortadan kalkması, hukuki geçerliliğini yitirmesidir. Mahkeme, bozma kararına uyar ise, bu takdirde “uymadan sonra serbestlik ilkesi” devreye girer. Bu ilke, uyma kararı veren mahkemenin, yeniden yapılacak yargılama sonunda vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.1.1969 tarihli ve 1969/1-2 sayılı kararının, aleyhe bozma yasağının kapsamını gösteren ve hâlen bağlayıcılığını sürdüren birinci bendine göre, bu hüküm, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsamakta olup, bu hükmün, vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilmesi mümkün değildir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 8.2.1950 tarihli ve 1947/21 Esas, 1950/1 Karar sayılı kararında da, alt sınırdan mahkûmiyetine karar verilmiş olan sanığın verilen hükmü temyiz etmesi üzerine, hafif ceza hükmünü içeren fıkraya göre ceza verilmesi hakkındaki Yargıtay bozma kararına uyulmasından sonra, mülga CMUK’nın 326’ncı maddesinin açıklığı karşısında (353 sayılı Kanun madde 227, 5271 sayılı Kanun madde 307), önceki hükümle tayin edilmiş cezadan ağır olmamak kaydıyla, bu fıkradaki cezanın üst sınırıyla ceza verilmesinin mümkün olduğu ve kazanılmış hakkın ihlâlinin söz konusu olmadığı (...mahkeme, bir kanun maddesinin ağır ve hafif ceza hükümlerini ihtiva eden fıkralardan herhangi birini tatbik ederken suçun ika ettiği zararı ve vehamet derecesini nazara almakla mükellef bulunmaktadır. Suçun işlenmesinde hasıl olan zararı ağır görmüş olan bir yargıcın tatbik ettiği fıkradaki cezanın aşağı haddinden fazla ceza vermeyişi, esasen o fıkradaki cezanın ağır olmasını göz önünde bulundurmuş olmasından ileri geldiğini kabul etmek lazımdır. Kararı bozulan ve buna uymak mecburiyetinde kalan mahkeme, daha hafif cezayı ihtiva eden fıkrayı tatbik ederken, o fıkrada yazılı cezanın aşağı haddine hükmetmek mecburiyetinde değildir... evvelce verilmiş cezadan ağır olmamak şartıyla azami hadden ceza vermesi müktesep hakkın ihlali mahiyetinde sayılmaz...) kabul edilmiştir.

Askeri Yargıtay kararlarında da, kazanılmış hakkın, sonuç cezanın miktar ve nevine münhasır olduğu, gerek temel cezanın tayininde, gerek tahrik, hizmet hali, teşebbüs ve teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı gözetilmiştir.

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün her aşamada taraflarca aleyhe ve lehe olacak sebepler ileri sürülerek temyiz edildiği de açıktır.

Hâkimin görevi, sanığın en lehine olan olasılığı arayıp bulmaktan ziyade suçun ağırlığıyla cezanın ağırlığı arasında makul bir denge kurarak adil bir karar vermektir.

TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1’inci maddesinde yer alan “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

TCK’nın 61’inci maddesine göre; temel cezanın tayini açısından sınırlayıcı olarak sıralanan olgular arasında, fiile ve faile bağlı sebepler açısından ayrım yapılmamış ve hâkime, sıralanan bu olgular kapsamında bir takdir alanı sunularak cezanın bireyselleştirilmesi imkânı tanınmış olup, hâkimin, yasal gerekçesini göstermek suretiyle ve takdir hakkını kullanarak iki sınır arasındaki temel cezayı serbestçe belirleyebilmesi mümkündür. Ancak, hâkimin, bu takdirini kullandığı esnada gösterilen gerekçenin objektif, dosya içeriğiyle uyumlu, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. Ayrıca, takdir hakkının isabetli kullanılıp kullanılmadığı Askeri Yargıtayın denetimine tâbi bulunmakla birlikte, cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesini haklı gösteren sebebin varlığı halinde, artırmanın hangi miktarda olacağına dair bir kriter koymanın mümkün olmaması nedeniyle adalet ve hakkaniyete uygun olması kaydı ile artırım miktarının tayin edilmesinin duruşmanın bütün safahatından en yakın bilgiyi edinen hâkimin takdir hakkı içerisinde mütalâa edilmesi gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 8.11.2001 tarihli ve 2001/106-100, 17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10; Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 26.9.2001 tarihli ve 2001/675-755 sayılı kararları).

Bu anlamda Askeri Mahkemenin, yukarıda yazılı olduğu üzere temel cezanın üst sınırdan tespit edilmesi hususunda gösterdiği gerekçelerin dosya içeriğine, adalet ve hakkaniyete uygun olduğu, yine yerinde gerekçelerle bilinçli taksir nedeniyle üst sınırdan uygulama yapılmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığı, müdafiin aksi yöndeki temyiz sebeplerinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Askeri Mahkemece; sanığın, silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu bilinçli taksirle bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermek suçunu işlediği sabit görülerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, katılanlar vekili ve müdafiin temyiz sebeplerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiş, tayin olunan ceza miktarı ve tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak, müdafiin tahliye talebi de kabule değer bulunmamıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1) Katılanlar vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması isteminin 353 sayılı Kanun’un 218/1’inci maddesi gereğince REDDİNE;

2) Katılanlar vekili ve müdafiin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE;

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA;

3) Müdafiin tahliye talebinin REDDİNE;

12.4.2015 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, Üye …’nın karşı oyu nedeniyle ve sonuçta oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy