(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (2803 S. K. m. 3, 4, 7, 15, Ek m. 7, Geç. m. 5) (353 S. K. m. 9, 17) (AYDK 29.03.2007 T. 2007/26 E. 2007/23 K.)
Askeri Mahkemece; sanığın, 16.4.2013 tarihinde,
1) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (ikinci cümle), TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine;
2) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (ikinci cümle), TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine;
Karar verilmiştir.
Bu hükümler, sanık tarafından, esasa yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Sanık hakkında üste fiilen taarruz, üstü tehdit ve üste hakaret suçlarından verilen beraat hükümleri, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur.
İnceleme:
1) Görev yönünden yapılan incelemede:
27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3, 4, 7/c, 15’inci maddelerinde değişiklikler yapılmış; aynı Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na “Diğer kanunlarda bu kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesini içeren Ek 7’nci madde ilave olunmuştur.
Bu bağlamda; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, askeri mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi, “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermektedir.
Suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen ve yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde TSK’dan ilişiği kesilen ya da sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkı bulunmayan sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde, özel kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınması zorunludur.
353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmü, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmeyeceğinden, 2803 sayılı Kanun’a aynı KHK’nin 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmü de somut olayda uygulanamayacaktır.
Ayrıca, 669 sayılı KHK’nin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 5’inci maddede, Jandarma Genel Komutanlığının erbaş ve er ile askerlik yükümlüsü ihtiyacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanacağı ve bu kişiler hakkında, diğer erbaş ve erler ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erlerin hukuki durumları rütbeli personelden farklı olup, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar bakımından, askeri bir görev verilip verilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği de kabul edildiğinden, esas yönünden temyiz incelemesine devam edilmiştir.
Üye …; zorunlu askerlik hizmetini Jandarma Genel Komutanlığı emrinde yapan erbaş ve erlerin, Jandarma personeli statüsünü kazandıklarından, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli tüm personelin işledikleri suçlardan dolayı soruşturma usulünü özel olarak düzenleyen 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesi hükmüne tabi olduklarını, 2803 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde yer alan; “… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmünün, bu durumdaki erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı, TSK bünyesindeki diğer erbaş ve erler hakkında yargılama yapmakla görevli yargı yerini düzenleyen hükümleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasının “Tabii hâkim” ilkesine aykırı olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı yargılama merci belirlenirken, bu konudaki özel düzenleme olan 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi esas alınarak görevli yargı yerinin belirlenmesi gerektiğini, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer Jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerden doğan suçlarından dolayı askeri mahkemelerde yargılanabileceklerini, bunun dışındaki tüm suçlarından adli yargıda yargılanmaları gerektiğini, sanığa, kanuna uygun olarak verilmiş bir askeri görev bulunmadığını ve bu görevden dolayı suç işlenmesinin söz konusu olmadığını, bu nedenle de askeri mahkemede yargılanmasının mümkün olmadığını belirterek, verilen mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamıştır.
2) Esas yönünden yapılan incelemede:
Askeri Mahkemece; sanık J.Er K.Z.’nun, 16.4.2013 tarihinde saat 18.30 civarında arkadaşı J.Er E.K. ile şakalaşırken arkadaşının ayağının koğuşun giriş kapısına çarpması sonucu kapı camının kırıldığı, sesi duyan üste fiilen taarruz, üstü tehdit ve üste hakaret suçlarının katılanı Uzm.J.Çvş. …’ın koridora çıkarak ne olduğunu sorduğu, J.Er E.K.’nın durumu anlatması üzerine “Kimse bir zarar görmeden camları toplayın.” dediği, hiçbir şey yapmadan elleri cebinde durduğunu gördüğü sanığa “Kadir sen de topla.” dediği, sanığın ellerini ceplerinden çıkartmadan “Tamam ya toplarız.” şeklinde karşılık verdiği, katılanın ikinci kez “Toplasana Kadir” şeklindeki emrine “Toplarız ya” dediği, katılanın “Toplarız değil, emredersiniz komutanım diyeceksin.” demesi üzerine de “Demiyorum ne olacak, toplamıyorum da, sıkıysa toplat.” diyerek karşılık verdiği, katılanın ellerini cebinden çıkartması konusundaki emrini de çıkartmayacağını söyleyerek yerine getirmediği, böylece kırılan camları toplaması ve ellerini cebinden çıkartması konusunda verilen iki ayrı emri söz ve fiil ile reddetmek, emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi; iddia ve savunmanın delillere göre irdelenmesi neticesinde ulaşılan kanaatin açıklanarak, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirilmesinin yapılması gerektiği hususları düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü haiz bulunmaktadır.
Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak açıklanmasıdır. Hükmün gerekçesinde, sanığın leh ve aleyhine olan, sübuta ilişkin tüm deliller gösterilip karşılaştırılarak, hangi delillerin diğerine üstün tutulduğu, hangi delillere itibar edilip, hangi delillere itibar edilmediği ve bunların nedenleri ayrıntılı olarak tartışılıp irdelenerek değerlendirilmeli, suçun maddi ve manevi unsurlarının nasıl oluştuğu, sanığın savunmalarına neden itibar edilmediği, temyiz denetimine olanak sağlayacak şekilde, açıkça ortaya konulmalıdır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, yasal ve yeterli unsurları içermeyen bir gerekçeyle hüküm kurulması, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açar. Yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması da, hükmün gerekçeden yoksun olmasıyla aynı hukuki sonucu doğurmaktadır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, kamuyu bilgilendirmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması bir zorunluluktur (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.03.2007 tarihli ve 2007/26-23 sayılı kararı).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, maddi olayın, katılanın beyanları, tanıklar R.S., S.C.K., E.E., M.A., K.S.A. ve B.Ç.’ın ifadeleri ile tüm dosya kapsamından anlaşılmakla denilerek kabul edildiği ve mahkûmiyet hükümleri kurulduğu,
Tanık R.S.’ın İdari Tahkikat Heyeti tarafından alınan ifadesinde, “…Uzm.J.II.Kad.Çvş. İ.S. komutanım J.Eri K.Z.’na yönelik olarak kırılan camları toplamasını istedi. J.Eri K.Z. da Uzm.J.II.Kad.Çvş. İ.S. komutanıma doğru bakarak alaycı şekilde gülerek ‘Toplarız’ dedi. Uzm.J.II.Kad.Çvş. İ.S. komutanım da J.Eri K.Z.’na ‘Toplarız demeyeceksin emredersiniz diyeceksin.’ dedi. J.Eri K.Z. hâla aynı şekilde istifini bozmadan durmaya devam etti…” şeklinde beyanda bulunduğu, yargılama sırasında istinabe mahkemesinde bu ifadelerini tekrar ettiği; tanık S.C.K.’nın, “…Olay tarihinde koğuşun camı kırıldı, komutan camı kıranlara ‘Camları temizleyin.’ dedi, er K.Z. komutana tam olarak hatırlamıyorum ama terbiyesiz bir şekilde söyledi, elleri cebinde saygısız bir şekilde bekliyordu, komutan ‘Ellerini cebinden çıkart.’ dedi, sonra aralarında tartışma çıktı…”; tanık E.E.’un, “Şu an hatırlayabildiğim kadarıyla İlhami Uzm. camların toplanmasını söyledi. Bu esnada Kadir toplamayacağını söyledi. Bu esnada elleri cebinde saygısız bir tavır içindeydi. Komutan sinirlenerek tekrar emir verdi. Onu da yerine getirmedi. Daha sonra taraflar arasında itişme kakışma yaşandı.”; tanık M.A.’un, “…Akşam saat 18.00 sıralarında bölüğün önünde ben sigara içiyordum, bu sırada bölüğün ön tarafında bulunan giriş kapı kısmından cam kırılma sesi geldi. O tarafa yöneldiğimde İ.S. isimli Uzman Çavuş’un K.Z. isimli şahsa yönelik olarak ‘Defol git buradan’ tarzında söz söylediğini duydum…”; tanık K.S.A.’ın, “…İçerden çavuş İ.S.’ın E.K. ve K.Z.’na ‘Cam kırıklarını toplayın, milletin elini kesmesin.’ dediğini duydum. E.K. ‘Emredersiniz komutanım.’ dedi ve camları toplamaya başladı. K. ise elleri cebinde bekliyordu. Komutanımız K.’e ‘Bakma öyle sen de topla.’ dedi. K. ‘Tamam toplarız.’ dedi. İ.S. ‘Tamam değil, emredersiniz diyeceksin.’ dedi. K. ‘Demiyorum, ne olacak?’ dedi…” şeklindeki beyanlarına karşılık tanık B.Ç.’ın,“…Sonra İ.S. ‘Burayı temizleyin.’ dedi. O sırada Kadir’in elleri ceplerinde olduğunu görünce ellerini cebinden çıkarmasını söyledi, K.Z. ellerini cebinden çıkarırken Uzm.J.II.Kad.Çvş. … kendisini eliyle iteklediğini gördüm…” şeklinde beyanda bulunduğu, R.S., S.C.K., E.E., M.A., K.S.A.’ın beyanları ile tanık B.Ç.’ın beyanlarının birbiriyle örtüşmediği gibi bu beyanların sanık ve katılanın beyanları ile uyumlu olmadığı, bulunamaması nedeniyle M.M., G.K., E.K. ve H.C. isimli tanıkların hazırlık ifadelerinin okunulmasıyla yetinilmesine karşılık bu tanıkların ifadelerine gerekçede yer verilmediği, genel bir gerekçe yazılmak suretiyle mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, her iki suç için ayrı ayrı katılan ve tanık anlatımlarının sanığın savunmaları ile birlikte tartışma ve değerlendirilmesinin yapılmadığı, sanığın hangi kasıtla hareket ettiğinin ortaya konulmadığı, hangi gerekçelerle sanığın savunmalarını destekleyen tanık beyanına itibar edilmediğinin belirtilmediği, atılı suçların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin tartışılmak yerine, katılan ve bazı tanık ifadelerine atıfla suçların sübuta erdiğinin kabul edildiği görülmekle, CMK’nın 230’uncu maddesine aykırı olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi gereğince hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, mahkûmiyet hükümlerinin usul (gerekçesizlik) yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.
Bununla birlikte, yukarıda anlatıldığı şekilde, dinlenen tanıkların beyanlarının sanık ve katılanın beyanları ile uyumlu olmadığı, hazırlıkta ifadeleri alınan ve olaya ilişkin bilgisi ve görgüsü olduğu anlaşılan A.N., A.Ö., U.T., V.S., Ü.S. ve T.K.’nın ise Askeri Mahkeme tarafından dinlenilmediği gözetildiğinde, maddi olayın, kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık ve tüm ayrıntılarıyla ortaya konulabilmesi için, adı geçen tanıkların da dinlenilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden de ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy