Askeri Yargıtay 3. Daire 2017/28 Esas 2017/81 Karar

(5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 66, 73) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)

Askeri Mahkemece; 21.4.2009 tarihli ve 2009/874-496 sayılı hüküm ile, sanığın, 1.2.2008-10.2.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; bu karar, taraflarca yasal süresi içinde itiraz edilmediğinden 22.5.2009 tarihinde kesinleşmiştir.

Sanığın, beş yıllık deneme süresi içerisinde, 28.6.2012 tarihinde işlediği bıçak ve diğer aletleri izinsiz olarak satın alma, taşıma veya bulundurma suçundan, …2’nci Sulh Ceza Mahkemesinin 15.7.2013 tarihli, 2012/1075 Esas ve 2013/515 Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün 10.2.2015 tarihinde kesinleşmesi üzerine, Askeri Mahkemece taraf teşkili ve duruşmalı olarak yapılan yargılama sonunda, 18.3.2016 tarihli, 2015/113 Esas ve 2016/161 Karar sayılı hüküm ile, daha önce açıklanması geri bırakılan …Askeri Mahkemesinin 21.4.2009 tarihli ve 2009/874-496 sayılı hükmünün açıklanmasına, sanığın, 1.2.2008-10.2.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73, TCK’nın 62, 50/1-a, 52 ve 52/4’üncü maddeleri uyarınca, sonuç olarak üç bin TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından, neden belirtilmeksizin temyiz edilmiştir.

Dairemizin 14.2.2017 tarihli ve 2017/28-7 sayılı ara kararı ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halkoylamasına katılma” başlıklı 175’inci maddesi kapsamında, askeri mahkemelerin ve Askeri Yargıtayın kaldırılmasını öngören 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a ilişkin halkoylaması sonucunun bekletici sorun sayılmasına karar verilmiş olmakla birlikte, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.2.2017 tarihli, 2016/91-2017/11; 16.2.2017 tarihli ve 2017/1-12 sayılı kararları gözetilip, ön sorun olarak; 11 Şubat 2017 tarihli ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 21’inci maddesinde, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Askeri Yargıtay’ın kaldırıldığı hususunun düzenlenmesi nedeniyle Kurulumuzca işin esasına girilip girilmeyeceği yeniden tartışılmış; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 175/4 ve 175/6’ncı madde ve fıkraları gereğince, Anayasa değişikliğine ilişkin 6771 sayılı Kanun’un 16 Nisan 2017 tarihinde yapılacak halk oylaması sonucunda kabul edilmesi ve Resmi Gazete’de yayımlanması ile yürürlüğe girebileceği, bu tarihe kadar Askeri Yargıtay’ın görevinin de devam edeceği dikkate alınarak, olağan ve olağanüstü kanun yolu incelemelerinin yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Üye … ve Üye …, Anayasa değişikliği halk oylamasından geçtiği takdirde, askeri yargıda devam etmekte olan yargılamaların, bulunduğu aşama gözetilmeksizin adli yargıya devredileceğini, görülmekte olan davaların taraflarında ve kamuoyu vicdanında, referandum tarihine kadar verilecek hüküm ve kararlar açısından, askeri yargı mercilerince verilecek kararların tabii hakim ilkesini zedeleyeceğine dair bir kanı oluşabileceğini, halk oylamasını bekleyerek sonuca göre görevli yargı mercilerince nihai kararın verilmesindeki yararın, 1-2 ay gibi çok kısa bir süre için bile beklenmeksizin, kaldırılmasına dair hukuki süreç işletilmekte olan askeri yargı mercilerince bir an önce karar verilmesindeki yarardan daha fazla olduğunu, Anayasa değişikliğinin halkoylamasında da kabul görmesi ihtimalinde, özellikle bu süreçte onama/itirazın reddi kararları verilerek kesinleşecek hükümler açısından ortaya çıkacak muhtemel hukuki sorunların, gereksiz şekilde olağanüstü kanun yollarına müracaat ihtimali ve çabalarının da ortadan kalkacağını, bu itibarla askeri yargı organlarınca verilecek kararlar üzerine gölge düşürülmesinin önüne geçilmiş olacağını belirterek, anayasa değişikliği sürecinin bekletici mesele yapılması gerektiği görüşü ile çoğunluğun kararına katılmamıştır.

Görev yönünden inceleme:

27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3, 4, 7/c, 15’inci maddelerinde değişiklikler yapılmış; aynı Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na “Diğer kanunlarda bu kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesini içeren Ek 7’nci madde ilave olunmuştur.

Bu bağlamda; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, askeri mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi, “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermektedir.

Suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen ve yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde TSK’dan ilişiği kesilen ya da sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkı bulunmayan sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde, özel kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınması zorunludur.

353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmü, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmeyeceğinden, 2803 sayılı Kanun’a aynı KHK’nın 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmü de somut olayda uygulanamayacaktır.

Ayrıca, 669 sayılı KHK’nın 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 5’inci maddede, Jandarma Genel Komutanlığının erbaş ve er ile askerlik yükümlüsü ihtiyacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanacağı ve bu kişiler hakkında, diğer erbaş ve erler ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erlerin hukuki durumları rütbeli personelden farklı olup, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar bakımından, askeri bir görev verilip verilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği de kabul edildiğinden, esas yönünden temyiz incelemesine devam edilmiştir.

Yapılan incelemede:

5271 sayılı CMK'nın 231/11’inci maddesi, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde, mahkemenin daha önce açıklanması geri bırakılan hükmü açıklayacağı düzenlemesini içermektedir.

Daha önce açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün, beş yıllık deneme süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemiş olması nedeniyle CMK'nın 231/11'inci maddesi uyarınca açıklanması yerindedir.

Sanığın, 17.1.2008 tarihinde …arasında gidiş dönüş toplam dört gün yol süresi tanınarak on gün izine gönderildiği, aynı gün …Kabul Toplanma Merkezine katılıp, 18.1.2008 günü saat 08.30’da ayrıldığı, en geç 1.2.2008 günü saat 08.30’da Birliğine katılması gerekirken kabul edilebilir mazereti olmaksızın katılmadığı, 10.2.2008 tarihinde …Kabul Toplanma Merkezine, 12.2.2008 tarihinde de Birlik Komutanlığına katılışını yaptığı, bu suretle 1.2.2008-10.2.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece; sanığın, haklı ve yerinde gerekçelerle atılı suçu işlediği kabul edilip, kanunun öngördüğü alt sınırdan temel cezanın tayini, kanuni ve takdiri indirimin uygulanması, yasada öngörülen ölçütlere göre takdir ederek, kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünde usul ve esas yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy