(1632 S. K. m. 51, 130, 135, 136) (765 S. K. m. 59, 79) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 221)
Askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan sanık er kemal EKİNCİ hakkındaki Ege Ordu K.lıgı Askeri Mahkemesinin 28.06.1994 tarih ve 1994/733-347 sayılı kararı, suresinde Askeri Savcı tarafından temyiz edildiğinden, dava dosyası Başsavcılığın onama istemini taşıyan 17.09.1996 tarih ve 1996/2778 sayılı teblinamesi ile 4. Daireye gelmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın, As.C.K.nun 136ncı maddesince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yürütülen yargılaması sonunda, mahkemece eylem askeri eşyayı özel menfaatinde kullanarak olarak kabul edilerek As.C.K.nun 130, 51/B, TCK. 59, 647 S.K.nun 4 ve 6nci maddelerince ertelemeli 145.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına dair kararı, Askeri Savcı eylemin As.C.K.nun 136ncı maddesindeki suçu oluşturduğundan bahisle temyiz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde iddia ve hükmün konusu 02.02.1934 günü 17.00-20.00 garaj nöbetçisi olan sanığın saat 19.30 sıralarında silahına dolduruş yaparak 5 adet mermiyi ateşlemesidir.
Eylemin sübutunda tereddüt yoktur. Bilirkişi psikiyatrist sanılın cezai ehliyetinin mevcut olduğunu, TCK. 46, 47 ve 48nci maddelerinden istifade edemeyeceğini ve adli rözlerae gerek bulunmadığını mütalaa etmiştir.
Tartışılacak husus, anlatıldığı şekilde oluşan eylemin As.C.K.nun 130ncu maddesini mi, yoksa 136ncı maddesini mi ihlal ettiğidir.
Askeri mahkeme ve Başsavcılık tebliğnamesi oluşan suçun As.C.K.nun 130ncu maddesindeki askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak olacağını kabul etmişken, temyiz eden Askeri Savcı As.C.K.nun 136nci maddesindeki mazarratı mucip nöbet talimatına aykırılık suçunu meydana getireceğini ileri sürmektedir.
Her ne kadar askeri Mahkeme, Askeri Yargıtay 5. 06.04.1988 tarih ve 1988/317-308 sayılı kararına dayanılarak, sanığın eylemiyle hem As.C.K.nun 130ncu maddesini hem de 136ncı maddesini ihlal ettiğin, kastının da özel menfaatte kullanmak olduğunu belirterek T.C.K. 79ncu maddesince daha ağır olan As.C.K.nun 130ncu maddesince uygulamada yapmış ise de; eylemin As.C.K.nun 136ncı maddesindeki suçu oluşturduğu kanaatına varılmıştır.
Şöyle ki; girilen bir statüyle ilgili olarak özel düzenleme ve o statünün ihlaliyle ilgili özel cezai müeyyide varsa, o kişi özel düzenlemeye ve özel ceza müeyyidesine tabi olmalıdır. Özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce geleceği hukukun genel ilkelerinden olun, bu husus aynı zamanda suçun tipikliği ile de ilgilidir. Dava konusu olayda sanık nöbetçi olup, bu görev ve statüsünün ihlaliyle ilgili, (T.C.K. 79ncu maddesine bakılmadan) kasta bağlı kalmaksızın tekasülle de işlenebilen As.C.K.nun 136ncı maddesince cezalandırılmalıdır. Zira, kendisine önce talep edilen (d.7) garaj özel talimatındaki en azından şarjörün tüfeğe takılacağı ve namluya mermi sürülmeyeceği yolundaki hükümlere aykırı davranmış ve maddi zarar da meydana gelmiştir. Bu ahvalde, kanuni şiddet sebebi olarak uygulanan As.C.K.nun 51/B maddesi As.C.K.nun 135ncı maddesindeki suçun kanuni unsuru olacaktır. Başka bir ifadeyle, bir suçtan kanuni şiddet sebebi sayılan keyfiyet, başka bir suçun kanuni unsurunu oluşturuyorsa, elbette o özel ve tipik suçtan uygulama yapılmalıdır. Diğer taraftan, dosya içerisindeki delillere göre, özel menfaatte kullanmak kastını taşıyarak sanığın silahını ateşlediğini söyleyebilmek mümkün görülmemektedir.
Vasfa dair bu bozma karşısında uygulama inceleme dışı tutulmuştur.
Sonuç ve Karar:
Sanık hakkındaki mahkumiyet kararının Askeri Savcının temyizine atfen 353 Sayılı Kanunun 221nci maddesince suç vasfından BOZULMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, Başkan V. Hak. Alb. Duran DİNÇER ve Üye Hak. Alb. Ahmet ALKIŞ'ın karşı oylarıyla oyçokluğu ile 24 Eylül 1996 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET GEREKÇESİ
Suçun vasıflandırılmasının sanığın amacına diğer bir deyişle suç kastına göre yapılması gerekir. Aksi hal suçun oluşumunda, fiil ve tavsif açısından kopukluk yaratır. Kasıt başka olduğu halde sadece fiile göre ceza tayin edilmesi durumlarını ortaya çıkarır. As.C.K.nun 130 ve 136ncı maddeleri Askeri Ceza Kanununda farklı suçlar olarak düzenlenmiştir. Sanığın tüfeği ile bilerek ateş ettiğinden ortada tekasül ile işlenen bir suçun varlığından bahsedilemez. Sanığın tüfekle ateş etmesinin ve bu şekilde bir eyleme yönelmesinin sebebi bellidir- Stresten kurtulmak, rahatlamak. Sanık bunu gerçekleştirir İken nöbet talimatına aykırı hareket edip etmeyeceğini düşünmemiştir. Düşünse dahi o zaman TCK.nun 79ncu maddesi gündeme gelecektir. Ancak sanığı eyleme sürükleyen öncelikli sebep kendisini rahatlatma isteğidir. Netice alarak As.C.K.nun 130ncu maddesini ihlalden hüküm kurulmasını yerinde gördüğümüzden çoğunluk kararına muhalif kaldık. 24.09.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy