(1632 S. K. m. 97)
Sanıkların fesat suçunu işlediğinin kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de; Mahkemece ceza tayin edilirken; sadece ASCK nun 97 nci maddesinin artırım halini düzenleyen ikinci fıkrasının dikkate alındığı; suçun unsurlarını ve temel cezayı gösteren aynı maddenin birinci fıkrasının hiç dikkate alınmadığı görülmekle; bu yasaya aykırılık hali nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. Çünkü Askeri Ceza Kanunu'nun 97 nci maddesinde:
"1- Birden ziyade askeri şahıslar bir amire veya mafevke hep birlikte itaatsizlik veya mukavemet veya fiilen taarruz etmek (M. 86, 90, 91) için ittifak ederlerse fesat sayılır ve ceza, ittifak edenlerin yapmak için ittifak ettikleri cürme tatbik edilecek kanun maddesine göre tayin ve ölüm ile müebbet ağır hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar artırılır."
"2- İttifak edenler eğer suçu işlerse ceza ölüm ve müebbet ağır hapisten başka hallerde 50 nci madde mucibince artırılır" denilmektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; ittifak edilmiş olmakla fesat cürmünün tamamlanmış olduğu; eylem sadece bu aşamada kalmış ise, ittifak edilen cürme göre tayin edilecek cezanın ölüm ile müebbet hapisten başka hallerde üç aydan iki seneye kadar artırılacağı, ittifak edilen eylemin işlenmiş olması halinde de cezanın ASCK nun 50 nci maddesi uyarınca ayrıca arttırılacağı sonucuna varılmaktadır. Eylemin işlenmiş olması halinde sadece maddenin ikinci fıkrasının tatbik edilmesi yeterli olmayıp, öncelikle birinci fıkra uyarınca temel ceza tayin edilerek artırım yapılması, daha sonra ikinci fıkra uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde, temel cezaların alt sınırdan veya aynı derecede artırılarak tayin edilmesi durumunda, ittifak edilen eylemin işlenmiş olması halinde tayin edilecek cezanın, eylemin işlenmemiş olması haline göre daha az olması sonucu ortaya çıkmakta olup; bunun yasanın amacına ve sistematiğine aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki; İkinci fıkranın, yazılış şekli itibariyle bir artırım maddesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Askeri Yargıtay 3 üncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 153-172 sayılı karan da bu doğrultudadır.
Buna göre; sanıklar hakkında öncelikle ASCK nun 97/1 inci maddesi delaletiyle ASCK nun 87/1 inci maddesi uyarınca tayin edilen temel cezanın birinci fıkra uyarınca üç aydan iki seneye kadar artırılması, daha sonra ikinci fıkra delaletiyle ASCK nun 50 nci maddesi uyarınca ayrıca artırım yapılması gerekmekte iken; 97 nci maddenin birinci fıkrası dikkate alınmadan temel cezanın sadece ikinci fıkra uyarınca arttırılması yasaya aykırı bulunmaktadır.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy